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【政府採購法問題解析】限制性招標為增加競爭機制,如何以公告程序徵求供應廠商實務解析

文 / 鍾昌賜
【台灣法律網】


壹、    引言

一、政府採購之招標方式,分為公開招標、選擇性招標及限制性招標;政府採購法(下稱本法)所稱公開招標,指以公告方式邀請不特定廠商投標;所稱選擇性招標,指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後,再行邀請符合資格之廠商投標;所稱限制性招標,指不經公告程序,邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。

二、承上,限制性招標適用要件,依本法第二十二條第一項訂明有十六款適用時機及要件,查主管機關「政府採購法規解釋函令及相關函文」網頁,已多達280餘則針對機關欲採限制性招標作業疑義或主管機關法令宣達函釋,比起「公開招標」、「選擇性招標」各約80餘則,足見「限制性招標」之適用時機與其作法,各級機關採購人員於執行面,仍存有諸多不同見解,復由主管機關依本法第十條作出統一見解與作業標準,供由各級機關辦理類案據以憑辦。

三、再查限制性招標,依本法第十八條第四項指不經公告程序,邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價,但屬公開評選之標案,仍有公告程序之適用,如機關委託專業服務廠商評選及計費辦法、機關委託技術服務廠商評選及計費辦法、機關委託資訊服務廠商評選及計費辦法、機關辦理設計競賽廠商評選及計費辦法、機關指定地區採購房地產作業辦法、機關委託研究發展作業辦法及機關邀請或委託文化藝術專業人士機構團體表演或參與文藝活動作業辦法等子法,其所適用之採購標案。

四、又查旨揭標案作為,主管機關為增加競爭機制,解決機關執行作業不便,主管機關於九十年三月一日(九十)工程企字第九OOO七二二二號函示:「政府採購法第二十二條第一項第二款、第三款、第四款、第五款或第十二款規定採限制性招標辦理時,為增加競爭機制,得以公告程序徵求供應廠商,作為邀請比價或議價之用」,嗣後配合政府採購法部分條文於九十一年二月六日奉 總統華總一義字第0九一000二五六一0令修正公布,另於本函末加【註】得以公告徵求供應廠商之政府採購法第二十二條第一項之款次,配合修正為第二十二條第一項第一款至第五款、第十二款至第十六款,已增列適用範圍。

貳、問題

一、限制性招標公告程序徵求供應廠商適用時機為何?

二、常見問題及應注意事項為何?

參、解析說明

一、招標方式之擇定,當由機關依本法第十八條至第二十三條之規定適切擇定之,基於增進採購效率,並符合公平、公開之採購程序,各機關對於招標方式擇定理應慎重,尤其限制性招標者,其邀商範籌更為限縮,易導致為賣方市場,議約談判時,對機關較為不利且易衍生圖利廠商之疑,故審計機關、政風(監察)單位、主管機關、採購稽核小組均將限制性招標之標案納列為查核重點;為避免機關濫用,主管機關已於99年1月28日工程企字第09900041120號函頒「政府採購法第22條第1項各款執行錯誤態樣」,並於99年6月23日工程企字第09900250030號函修正,避免各機關因誤解法令規定致衍生錯誤。

二、為協助機關有效完成限制性招標標案之招(決)標作業,筆者以「限制性招標為增加競爭機制,如何以公告程序徵求供應廠商」為題,撰擬解析實務作法如后,首先茲就限制性招標,依本法得以採「公告程序徵求供應廠商」其適用時機分述如下:

(一)第一款「以公開招標、選擇性招標或依第九款至第十一款公告程序辦理結果,無廠商投標或無合格標,且以原定招標內容及條件未經重大改變者。」
1.指公開招標或選擇性招標,或依第九款至第十一款公告程序辦理結果,無廠商投標或無合格標,機關自可另覓有能力之廠商比價或議價辦理。
2.所稱「重大改變者」,如廠商資格的放寬、採購標的或數量明顯變更等足以影響廠商投標意願之情形【工程會八十八年八月三十日(88)工程企字第八八一二三二八號函】。
3.所稱「無合格標」係指審標結果無廠商合於招標文件規定。
4.符合前述案情之標案,依法本可改採限制性招標,惟主管機關前依本法第十條第一、二款行使法令解釋權及制度訂頒得以「公告程序徵求供應廠商」辦理,各級機關當應遵其規定辦理。
5.但筆者認為,政府採購首重提升採購效率,前提當然是適法無訛下,故第一次公告後無商投標或無合格標情形下,如經檢討標案資格、規格、價格(預算金額)訂定均無不洽之處,各級採購人員當依專業判定及採購效率提升,是案當可另覓有能力之廠商比價或議價辦理,自無再採限制性公告徵求供應廠商之必要;或續行辦理第二次公告並依本法第四十八條第二項不受三家投標廠商限制及適時縮短等標期,方屬最佳決策。

(二)第二款「屬專屬權利、獨家製造或供應、藝術品、秘密諮詢,無其他合適之替代標的者。」
1.所稱「專屬權利」,指已立法保護之智慧財產權。但不包括商標專用權。機關辦理採購如屬專屬權利或獨家製造或供應,無其他合適之替代標的之部分,其預估金額達採購金額百分之五十以上者,分別辦理採購有重大困難之虞,必須與其他部分合併採購者,得適用本條款規定採限制性招標。
2.機關採購公用事業依一定費率供應之標的,例如:水、電等,如確屬獨家供應且無法以議價方式辦理者,得免經議價程序。

(三)第三款「遇有不可預見之緊急事故,致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理,且確有必要者。」
所稱之「不可預見之緊急事故」,不限於已發生者,為防止緊急事故的發生所採取的防範措施亦屬之。

(四)第四款「原有採購之後續維修、零配件供應、更換或擴充,因相容或互通性之需要,必須向原供應廠商採購者。」
1.必須是向原供應廠商採購者,才有適用。
2.而原供應廠商得為原契約商或原製造商。
3.所稱「擴充」,係指「原有採購之後續擴充」。
4.關於「原有採購」之適用範圍,不以原採購機關辦理為限;其屬「原有採購」之使用、接管機關,對於該「原有採購」之後續維修、零配件供應、更換或擴充,如認定符合該條款所稱「因相容或互通性之需要,必須向原供應廠商採購者」之情形,得簽報機關首長或其授權人員核准後,採限制性招標 (工程會99年1月8日工程企字第09900004733號函)。至於所稱「零配件供應」,係指原有採購之後續零配件供應。

(五)第五款「屬原型或首次製造、供應之標的,以研究發展、實驗或開發性質辦理者。」
1.所稱「原型或首次製造、供應之標的」,須為國內所有廠商間之原型或首次製造、供應者,其供應之標的包括工程、財物或勞務。
2.所稱以研究發展、實驗或開發性質辦理者,指以契約要求廠商進行研究發展、實驗或開發,以獲得原型或首次製造、供應之標的,並得包括測試品質或功能所為之限量生產或供應。
3.機關依本款所辦理之採購,應先針對個案調查評估具備履行契約能力之廠商家數,如屬獨家供應或承作者,得以議價方式辦理,如有2家以上廠商可供應或承作者,得就具備履約能力之廠商經評比程序,擇最優廠商以議價方式辦理,並得以公告程序公開徵求具備履行契約能力廠商,作為評比之對象,擇優辦理議價。

(六)第十二款「購買身心障礙者、原住民或受刑人個人、身心障礙福利機構、政府立案之原住民團體、監獄工場、慈善機構所提供之非營利產品或勞務。」
1.所稱之「身心障礙者及身心障礙福利機構」,其認定依身心障礙者權益保障法之規定。
2.所稱原住民,其認定依原住民身分法之規定。
3.所稱「非營利產品或勞務」,係指非營利產品或非營利勞務,其認定,可參考加值型及非加值型營業稅法第8條對於免徵營業稅之貨物或勞務之規定辦理。

(七)第十三款「委託在專業領域具領先地位之自然人或經公告審查優勝之學術或非營利機構進行科技、技術引進、行政或學術研究發展。」
1.所稱「在專業領域具領先地位之自然人」指在相關領域之表現,曾獲國內外政府機關、學術機構或具有公信力之團體獎勵或表揚者,或在相關專業領域著有專書或研究報告,經機關認有特殊表現或貢獻者。
2.所稱「經公告審查優勝之學術或非營利機構」指符合下列情形者:(1)經行政院國家科學委員會或行政院研究發展考核委員會與其他中央目的事業主管機關組成研究機構評鑑小組,對擬執行研究發展之研究機構,進行研發績效與能量評鑑,所建立之評鑑名單中,最近3年內曾經評鑑為優等者。(2)機關依其所訂定之內部作業規定組成審查委員會,就前款評鑑名單之研究機構辦理評比,經評比為優勝者。(3)以公告方式公開徵求具備研發能力之研究機構,經機關成立之審查委員會審查為優勝者。

(八)第十四款「邀請或委託具專業素養、特質或經公告審查優勝之文化、藝術專業人士、機構或團體表演或參與文藝活動。」
所稱「文化、藝術專業人士、機構或團體」,指經營或從事文化藝術獎助條例第2條各款事務之一,且具有相關專業知識、能力、造詣或技藝者。

(九)第十五款「公營事業為商業性轉售或用於製造產品、提供服務以供轉售目的所為之採購,基於轉售對象、製程或供應源之特性或實際需要,不適宜以公開招標或選擇性招標方式辦理者。」
1.公營事業,其性質乃以「企業方式經營,力求有盈無虧」,故其基於轉售目的所為之採購,無論在轉售對象、製程或供應來源等,與一般以自用目的所為之採購,在特性及需要上,均有很大的差別,故於第1項第15款規定其辦理非自用而屬轉售性質之採購,得採限制性招標,以兼顧其業務特性並增加其競爭力。
2.公營事業徵求經銷商之採購,屬本法第22條第1項第15款所定「提供服務以供轉售目的所為之採購」,如不適宜以公開招標或選擇性招標方式辦理者,得採限制性招標,並請查察本法施行細則第23條之1簽報核准、優先以比價方式辦理之規定【102年1月11 日工程企字第10200014330號】。

(十)第十六款「其他經主管機關認定者。」
補充說明:係指經行政院公共工程委員會認定者。

三、常見問題及應注意事項:

(一)常見問題:
1.主管機關於99年6月23日工程企字第09900250030號函頒有關「政府採購法第22條第1項各款執行錯誤態樣」,摘述與本研究實務相關者;
(1)招標內容及條件經重大改變,例如廠商資格的放寬、技術規格的放寬、數量的明顯變更(增加或減少)、預算金額的提高。
(2)屬專屬權利、獨家製造或供應、藝術品、秘密諮詢,但仍有其他合適之替代標的。
(3)誤以為獨家代理商或獨家經銷商就是專屬權利或獨家製造或供應。
(4)緊急事故發生後至簽辦採購、核准採購、決標、簽約,時間相隔甚久,或訂定寬鬆之履約期限。
(5)未向原供應廠商(包含原訂約廠商、原製造廠商或分包廠商)採購。」
(6)未針對個案調查、評估具備履行契約能力之廠商家數是否僅有一家,即以議價方式辦理。
(7)僅標的名稱涉及文化藝術相關名稱,但辦理事項卻非表演或參與文藝活動,例如對於文化創意產業之研究調查、文化創意商品之設計製作。
(8)採公告審查程序辦理者,未成立5人以上之審查委員會,或其成員對於文化藝術未具有專門知識。
(9)非屬以供轉售為目的所為之採購。
2.錯誤採購態樣資格限制競爭(二十)將「投標時須檢附原廠製造證明、原廠代理證明、原廠願意供應證明、原廠品質保證書。」因非屬資格標準第二條至第五條規定範圍、採購法第三十七條。核有違反法令之虞,故納列採購錯誤態樣。

(二)應注意事項:
1.依主管機關於九十年六月十四日(九十)工程企字第九○○二一○八四號函示有關政府採購法第二十二條第一項第四款所稱「原供應廠商」依該會八十九年十二月四日(八九)工程企字第八九O三五一二一號函釋旨揭條款所稱「原供應廠商,包括原分包廠商」,惟仍應符合「『必須』向原供應廠商採購」之規定,其可供應之廠商非屬獨家者,請依該會九十年三月一日(九十)工程企字第九OOO七二二二號函釋以公告程序徵求供應廠商,或依政府採購法第十八條至第二十三條規定之招標程序辦理。
2.承前函示,如欲採購之標的,符合「『必須』向原供應廠商採購之必要者,經查訪確認僅有「獨家」可供應者,自可依本法第二十二條第一項第四款先予檢討,必須向原供商採購,再述明茲可供應之廠商僅有一家,即可同時援引同法條第二款「獨家製造或供應」之由,採限制性招標辦理。
3.接續,如可供應之廠商非屬獨家者,為增加競爭機制,解決機關選商之困擾,自可採行限制性招標以公告程序徵求供應廠商之方式辦理,但應注意公告邀商對象之資格係指原訂約廠商、原製造廠商或分包廠商。若然將涉有「政府採購法第22條第1項各款執行錯誤態樣」第四款之(四)將「未向原供應廠商(包含原訂約廠商、原製造廠商或分包廠商)採購。」之缺失【工程會99年6月23日工程企字第09900250030號函】。
4.另有些機關考量採購標的品質,公告時即要求參標廠商於「投標時須檢附原廠製造證明、原廠代理證明、原廠願意供應證明、原廠品質保證書。」以確認參標廠商之供給能力,因訂定之廠商資格非屬「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第二條至第五條規定範圍,已不符本法第三十七條訂定投標廠商之資格,不得不當限制競爭,並以確認廠商具備履行契約所必須之能力者為限【再查錯誤採購態樣資格限制競爭(二十)】,各級機關應予避免,避免犯此錯誤。
5.所稱「擴充」,係指「原有採購之後續擴充」;所稱零配件供應,係指原有採購之零配件供應【八十八年十二月三十日(88)工程企字第八八二二二三六號】。
6.機關辦理限制性招標,其未經公開評選或公開徵求程序者,等標期由機關視需要合理訂定之(招標期限標準第8條)。
7.現我政府已正加入成為GPA之會員,對於適用GPA標案,勿以限制性公開徵求供應廠商之方式辦理,故公告徵求受邀廠商之公告刊登政府採購公報或公開於主管機關之資訊網路,請勿採行,以免造成誤解。
8.機關辦理限制性招標,邀請二家以上廠商比價,有二家廠商投標者,即得比價;僅有一家廠商投標者,得當場改為議價辦理(本法施行細則第19條),當然公開徵求供應廠商之標案,自屬適用。
9.依本法第六十一條規定辦理決標結果之公告,應登載下列事項,採限制性招標者,其依據之法條(政府採購公告及公報發行辦法 第13條第10款)。
10.契約文字應以中文書寫,其與外文文意不符者,除契約另有規定者外,以中文為準。但以限制性招標辦理之採購,得以招標文件或契約所允許之外文為準(採購契約要項第五點)。
11.廠商得將繳納押標金之單據附於下列投標文件檢送。但現金應繳納至指定之收受處所或金融機構帳號。限制性招標附於議價或比價文件。比價採分段開標者,附於第一階段開標之投標文件(押標金保證金暨其他擔保作業辦法第11條)。
12.為確保採購標的以合理之價格,如期、如質、如數、如地獲得,滿足任務所需,各級採購人員除應依法行政外,理應熟稔法令作業程序,擬訂招標文件,涉及本法第二十二條第一項第四款時應考量下列因素;
(1)投標廠商資格限制,仍應以主管機關策頒之「政府採購法第22條第1項各款執行錯誤態樣」為殷鑑,故公告程序徵求供應廠商,作為邀請比價或議價之用,參標廠商資格應以「原訂約廠商、原製造廠商或分包廠商」為限。
(2)以投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第四條第一款「廠商具有製造、供應或承做能力之證明。如曾完成與招標標的類似之製造、供應或承做之文件、招標文件規定之樣品、現有或得標後可取得履約所需設備、技術、財力、人力或場所之說明或品質管制能力文件等。」
(3)為免犯有錯誤採購態樣資格限制競爭(二十)情事,為確保採購標的之品質符合航安規定與要求,可將「原廠製造證明、原廠品質保證書」納列為履約驗收條件。

肆、類案主管機關相關函示:

一、機關以公開評選方式辦理招標者,如第一次公開徵求,無廠商投標或無合格標者,得援用政府採購法第二十二條第一項第一款規定,採限制性招標方式辦理。
工程會八十八年八月三十一日 (88)工程企字第八八一二九一O號

二、有關政府採購法第二十二條第一項第四款及第七款之不同處為,第四款係指與原有採購因具相容或互通性之需要,必須向原供應廠商採購者,第七款係指已於原招標公告及招標文件敘明者,兩款之適用情形顯有不同。
工程會八十八年七月二日 (88)工程企字第八八○九○三四號

三、辦理前述各類研究發展案件,機關依本法第二十二條第一項第五款規定採限制性招標辦理時,應先針對個案調查、評估具備履行契約能力之廠商家數。如屬獨家供應或承做者,得以議價方式辦理;如有二家以上廠商可供應或承做,得就具備履約能力之廠商經評比程序擇最優廠商以議價方式辦理。該評比程序應審慎辦理並作成紀錄。同一期間內接受各機關委託研究發展在二案以上者,尤應審慎衡酌考量。機關並得依本會八十九年一月二十五日(八九)工程企字第八九OO一九四七號函釋,以公告程序公開徵求具備履行契約能力廠商,作為評比之對象。
工程會八十九年三月二十四日 (89)工程企字第八九OO七八三六號

四、政府採購法第二十二條第一項第四款所稱「原有採購」之適用範圍,不以原採購機關辦理為限;其屬「原有採購」之使用、接管機關,對於該「原有採購」之後續維修、零配件供應、更換或擴充,如認定符合該條款所稱「因相容或互通性之需要,必須向原供應廠商採購者」之情形,得簽報機關首長或其授權人員核准後,採限制性招標。
工程會99年1月8日工程企字第09900004730號

五、關於機關於招標文件中規定投標廠商須提出「原廠維修保證書」,是否違反政府採購法第三十七條不得不當限制競爭之規定乙節,宜依個案情形認定。如廠商對於上開招標規定認為違反法令致損害其權利或利益者,得依本法第六章之規定提出異議及申訴。
工程會八十八年九月九日 (88)工程企字第八八一三四五三號

六、有關採行限制性招標之准駁,基於增進採購效率、權責合一等因素考量,係由機關本於權責自行核處,另為避免機關濫用,爰於本條文特別限定其適用條件。工程會已於99年1月28日工程企字第09900041120號函頒「政府採購法第22條第1項各款執行錯誤態樣」,並於99年6月23日工程企字第09900250030號函修正,避免各機關因誤解法令規定致衍生錯誤。

七、本局認為政府採購法第22條第1項第2款規定之「專屬權利」,應包括發明專利、新型專利及新式樣專利三者,惟在新型專利之情形,為提示招標機關注意新型專利之有效性,是否限縮為「已申請新型專利技術報告之新型專利」,本局尊重 貴會權責。至於政府採購法第26條第3項規定之「專利」,僅係例示可能產生限制競爭效果之招標規格態樣,似無須檢視該新型專利是否已申請技術報告之必要。
經濟部智慧財產局函98年11月18日智法字第09800095330號

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作者簡介
鍾昌賜
佛光大學管理碩士
曾任國防部採購稽核小組採購稽核委員兼執行秘書
獲行政院公共工程委員會審核通過之採購法專業人員訓練合格師資,曾受聘在東海大學、文化大學、中華大學、清雲大學、國防 大學、中油公司、台北市公務人員訓練中心擔任政府採購法、採購錯誤態樣、採購實務 等課程之講座
連絡電話: 0937-963-999
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