文 / 楊春吉
本篇新聞報導內容：https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1500330
一、目前現行刑事訴訟法:我國搜索，雖以令狀為原則，但仍有其例外
按我國搜索，雖以令狀為原則（註一），但仍有其例外。
而所謂例外，係指刑事訴訟法第130條：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」所定之「附帶搜索」、第131條：「(第一項)有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。(第二項)檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。(第三項)前二項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。(第四項)第一項、第二項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。」所明定之「迅速搜索」以及第131-1條：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」中的「自願性同意搜索」（係因受搜索人既已自願放棄其隱私權，而同意任由執行搜索之公務員予以搜索，即毋庸按一般令狀程序為之）等而言。
如員警係在無搜索票情況下，就直接進行搜索，事後才要求簽下「自願搜索同意書」，就非「自願性同意搜索」。
是刑事訴訟法第131-1條：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」，雖有「自願性同意搜索，得不使用搜索票」之規定，而且所稱自願性同意云者，雖祇要受搜索人係在意思自主之情況下，表示同意為已足，要與其是否遭逮捕，喪失行動自由，分屬不同範疇，亦不因其有無他人陪同在場，而異其法律效果（註二），但如員警係在無搜索票情況下，就直接進行搜索，事後才要求簽下「自願搜索同意書」，自非「自願性同意搜索」。
按得否做為證據或有無證據能力，除刑事訴訟法及其他法律如有明定不得作為證據(例如刑事訴訟法第158-2條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=158-2、第95條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=95、第158-3條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=158-3、第159條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=159、第160條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=160 等)或得作為證據(例如刑事訴訟法第156條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=156 、第159-1條至第159-5條等)外，仍係從刑事訴訟法第158-4條:「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」之規定。
而違法搜索，除係刑事訴訟法第158-2條第2項等明文不得作為證據者外，得依效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院93年台上字第664號判例:「刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就違背法定程序之程度。違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。犯罪所生之危險或實害。禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。」之意旨為之。
三、法官得就被告或犯罪嫌疑人之身體為搜索
依刑事訴訟法第128-2條第1項之規定，法官得依民法第122條第1項等相關規定，對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時搜索之。
四、本案分析
本案新聞報導內容如為真，本案法院所認為真 https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1500330，本案王姓男子是多次吸毒的「過來人」，對檢警逮捕及驗尿等法律程序十分熟悉，日前因毒品罪到基隆地院出庭時，當庭發動突襲，抗辯警方對他驗尿的程序不合法，應判無罪；機警的基隆地院合議庭法官，認為「關鍵證據就在王男口袋裡」，罕見地當庭開搜索票搜索王男身體，起出手機勘驗，根據通訊軟體LINE的對話，確認警方有提醒他驗尿，到警所時也有給通知書，將他判刑三月確定。
王男因施用毒品，經過執行、觀察勒戒後，依法須定期到派出所報到驗尿，去年四月王被警方通知採尿，驗出毒品陽性反應；王男一審被基院獨任法官判刑三月。
案件上訴出庭時，開庭到一半，王男向基院合議庭三位法官辯稱，警方未以書面通知他驗尿，他自己到派出所後迫於警方壓力不得不配合，主張驗尿通知程序不合法；他也否認「有『毒』的那泡尿」是他的。
合議庭為釐清警方有無依法通知王驗尿，先勘驗通知王驗尿的許姓警員手機，LINE的內容顯示，許員去年四月一日起即開始告知王要來驗尿，同月九日王到警所，對話中王均未質疑警方的通知是否合法。
合議庭詰問LINE對話是否屬實？王稱自己沒用LINE、也沒帶手機，但庭上人員發覺王男褲子口袋似有類似手機的突起物，問王「要不要在身上找看看」，王仍拒絕。
法官認為「證據就在口袋裡」決定保全證據，此時公訴檢察官也當庭聲請搜索票，法官立即簽發由法警搜身，果然在王男左褲袋搜出手機，確認內有許員與王男的對話，雖多數已刪除，但仍有許提醒王下次定期驗尿的時間。此外，比對王男其他月份所採的尿液檢體，也確認驗出毒品反應的尿液是王男的無誤。
合議庭認定，許員早已通知王，驗尿當天也有把通知書給王簽字，王當時未拒絕採尿，警方有依法通知，因此仍判王男有罪，維持三月刑度確定。
就此，本文認為，從本案新聞報導內容觀之，本案法院當庭開搜索票就被告身體為搜索;初看，於法，並無不合。
[註解]
註一：刑事訴訟法第128條、第128-1條參照。
註二：最高法院100年度台上字第1543號刑事判決參照。
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