文 / 楊春吉
壹、「違建」成台中補選「重頭戲」，但政府平時，又如何向「違建宣戰」（請參同名文 https://www.lawtw.com/archives/653512）
一、違建相關事項（請參閱誤以多買到「金雞母」，結果違建不得出租 https://www.lawtw.com/archives/475444 一文）
(一)違建仍得為買賣標的
1.違章建築與實施建築管理前之合法建築物
按依違章建築處理辦法第2條之規定，本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。
是如非屬「建築法適用地區內」之建築物，自非違章建築處理辦法所稱之違章建築，「實施建築管理前」之建築物即屬之，其尚得以土地登記規則第79條第3項至第5項：「實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉（鎮、市、區）公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之下列文件之一：一、曾於該建物設籍之戶籍證明文件。二、門牌編釘證明。三、繳納房屋稅憑證或稅籍證明。四、繳納水費憑證。五、繳納電費憑證。六、未實施建築管理地區建物完工證明書。七、地形圖、都市計畫現況圖、都市計畫禁建圖、航照圖或政府機關測繪地圖。八、其他足資證明之文件。前項文件內已記載面積者，依其所載認定。未記載面積者，由登記機關會同直轄市、縣（市）政府主管建築、農業、稅務及鄉（鎮、市、區）公所等單位，組成專案小組並參考航照圖等有關資料實地會勘作成紀錄以為合法建物面積之認定證明。第三項之建物與基地非屬同一人所有者，並另附使用基地之證明文件。」等相關規定辦理。
2.違建仍得為買賣標的
又從最高法院97年03月06日97年度台上字第399號民事判決：「按違章建築之讓與，雖不能為移轉登記，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又未取得建築執照及使用執照，固屬違章建築，但對於違章建築之拆除須按照一定程序為之。查系爭房屋之原始起造人為被上訴人，上訴人係向被上訴人價購系爭房屋而交付價款，並取得事實上處分權，為原審所確定之事實。果係如此，上訴人既因買賣關係，而取得系爭房屋之事實上處分權，則被上訴人得否未經上訴人之同意，逕行拆除已交付上訴人之系爭房屋，已非無疑。」等之意旨觀之，違建仍得為買賣標的，雖不能為移轉登記，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。
3.小結
是違建仍得為買賣標的，任何所有人均得出賣違建。
至於違建所涉法律效果及有關規定敘明如下。
(二)物之瑕疵及其擔保責任
按買賣標的物有民法第354條第1項：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」所定物之瑕疵者，除「買受人有民法第355條所定知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵，出賣人不負擔保之責」或「符合民法第356條所定者」外，買受人自得以民法第359條：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」、第365條：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。」之規定，解除其契約或請求減少其價金。
是依民法第355條之規定，買受人知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵者，出賣人不負擔保之責。
又此物之瑕疵擔保責任，非不得約定排除之（但基於誠信原則，如出賣人故事不告知其瑕疵者，該特約無效）（註一）。
從而，買受人如知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵(約定買賣標的物為非違建，結果交付者為違建，就有預定效用之瑕疵；約定現況交屋而現況是違建者【註二】，就無預定效用之瑕疵；另純違建，無其他情形，也尚難稱有通常效用效用之瑕疵；而所謂知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵者，例如約定買賣標的物為非違建，結果文付者為違建，但書面買賣契約或不動產現況說明書已載明係違建等），自難以民法第359條、第365條之規定，解除其契約或請求減少其價金。
惟買受人如無民法第355條所定情形，反而是出賣人故意不告知其瑕疵（例如約定買賣標的物為非違建，結果交付者為違建，而且出賣人故意在不動產現況說明書載明係非違建），那出賣人就要負擔保之責。而且買受人行使此物之瑕疵擔保請求權或解除其契約，也不受民法第365條第1項關於六個月期間規定之規範(註三)。
(三)違建仍得為租賃物，只是出租，會有不少問題
按租賃住宅，依租賃住宅市場發展及管理條例第3條第1款之規定，乃指出租供居住使用之建築物;其並不以「建築物是否為違建」為其定義要素。
又租賃住宅市場發展及管理條例，也未有「禁止違建為租賃物」之明文。
另民法所稱租賃物，「有無所有權」或「是否為合法建築物」，也在所不論(註四)。
爰違建，仍得為租賃物，只是頂樓違建出租，除涉公共危險罪及會被罰款拆除（不論是舊實體違建分期拆除，還是新實體違建即報即拆，均是違建，均應拆除；至於程序違建，也應趕快補照;而且違建乃狀態責任，並非行為責任，縱使違建已買賣，如違建之狀態仍存在，仍須依法限其改善及處罰）外，在「共有人間沒有分管契約或其他類似約定」下，也會被共有人依民法第767條第1項前段及第179條以下規定，請求返還所有物及5年不當得利(註五)。
(四)隱瞞屋況，小心！惹來牢獄之災！
按刑法第339條規定「（第1項）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。（第2項）以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。（第3項）前二項之未遂犯罰之。」。
又效力「與未經選編為判例之最高法院裁判」相同之最高法院46年台上字第260號判例也謂「刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。」。
是出賣人得否以刑法第339條第1項所定之罪論處之？主要疑義還是在於出賣人，是否為以詐術使人交付？有無為自己或第三人不法之意圖？本人或第三人之物是否已交付（未交付則為第3項之未遂犯）？
但為避免不必要的困擾，並免除牢獄之災的危險，賣房子千萬不要刻意隱瞞屋況哦(註六)！
二、台中補選違建重頭戲，平常呢?
https://news.ltn.com.tw/news/politics/paper/1493316
「違建」成為台中補選的重頭戲，使得違建這個話題，再次引起「注意」。
而違建，在政治人物或公眾人物部分，應該在「道德瑕疵」與「濫用權力」事項上，須要有比一般人「更高之標準」！
至於違建問題，是平日即須處理之問題，除「違建即報即拆」「分期拆除」及「拆除所生費用，須由法律、具授權明確性之法規命令或自治條例，明文由違建所有人負擔」外，違建也常是人民生命、身體等，易於消逝及毀損之地方，而且違建火災率也很高，其之危害預防與「酒駕僥倖者」之危害防制 https://www.lawtw.com/archives/653273，也是相當的。
爰在刑責、行政責任、民事責任及其他行政措施等方面，中央及地方政府，又如何全面地、週全地向「違建」宣戰呢！
當然，相關對身體自由、財產權等人民基本權利與自由之限制，仍須符合比例原則、法律保留原則、平等原則等憲法上法律原則之要求;而且適法時，也須符合法律及比例原則、平等原則、誠信原則、裁量逾越禁止原則、對當事人有利與不利一體注意原則等行政法上法律原則之要求。
貳、顏家違建已移轉
根據報載 https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fnews.ltn.com.tw%2Fnews%2Fpolitics%2Fbreakingnews%2F3817067&h=AT3Qw5fTZNDGMI5QHeLoPbafnlAiSgA6iucU587OD7GO19o3y1dUXiIxGdfGDmN0L6HgAJ5iH2L3gl-mBRCbggR8zKX2sxSZ62ASuQEm9hD1kFppCPTZmhwLFhYCy0zWKBefMkzxy8ugvsq0i1od，顏家違建已以4500萬賣掉。而台中市政府表示，違建仍須拆除。
就此，因建築法，乃就違建為狀態責任，而痄行為責任，爰縱使該違建已移轉，如該違法之狀態仍存在，仍須依法限其改善及處罰。
至於本案買受人恐難就「該違建」主張物之瑕疵擔保責任?蓋「已知悉或有重大過失而不知該違建有違反建築法相關規定須依法拆除之瑕疵，依民法第355條之規定，出賣人不負擔保之責」之故也。
[註解]
註一：請參閱[新聞疑義1602]買房簽約「已檢查」，敗訴？https://www.lawtw.com/archives/434214 一文。
註二：此部分，須以照片、攝片、圖示等表明現況為何，杜絕爭議。
註三:請參閱[新聞疑義1667]林克穎律師賣違建 https://www.lawtw.com/archives/445256 等文。
註四:效力「與未經選編為判例之最高法院裁判」相同之最高法院33年上字第84號、48年台上字第1258號、50年台上字第284號、64年台上字第424號判例等參照。
註五:同註三。
註六:請參閱［新聞疑義710］隱瞞屋況，小心！惹來牢獄之災！https://www.lawtw.com/archives/403886 等文。
| 作者簡介 |
|
楊春吉 |
