文 / 楊春吉
一、國家賠償法第2條第2項前段之要件
(一)按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負[wiki]損害賠償[/wiki]責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。第二條第三項、第三條第二項及第四條第二項之求償權，自支付賠償金或回復原狀之日起，因二年間不行使而消滅。」「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。」「依本法第二條第二項、第三條第一項之規定，請求國家賠償者，以公務員之不法行為、公有公共設施設置或管理之欠缺及其所生損害均在本法施行後者為限。」「損害賠償之請求，應以書面載明左列各款事項，由請求權人或代理人簽名或蓋章，提出於賠償義務機關。一、請求權人之姓名、性別、出生年月日、出生地、身分證統一編號、職業、住所或居所。請求權人為法人或其他團體者，其名稱、主事務所或主營業所及代表人之姓名、性別、住所或居所。二、有代理人者，其姓名、性別、出生年月日、出生地、身分證統一編號、職業、住所或居所。三、請求賠償之事實、理由及證據。四、請求損害賠償之金額或回復原狀之內容。五、賠償義務機關。六、年、月、日。損害賠償之請求，不合前項所定程式者，賠償義務機關應即通知請求權人或其代理人於相當期間內補正。」分別為國家賠償法第2條第2項、第8條、第10條、國家賠償法施行細則第2條、第17條定有明文。
(二)是人民之自由或權利，因公務員（註一）執行職務行使公權力，故意或過失不法侵害者，自得於知有損害時（註二）起二年內（自損害發生時起五年內），以書面載明「請求權人之姓名、性別、出生年月日、出生地、身分證統一編號、職業、住所或居所。請求權人為法人或其他團體者，其名稱、主事務所或主營業所及代表人之姓名、性別、住所或居所」、「有代理人者，其姓名、性別、出生年月日、出生地、身分證統一編號、職業、住所或居所」、「請求賠償之事實、理由及證據」、「請求損害賠償之金額或回復原狀之內容」、「賠償義務機關」、「年、月、日」等6項事項，由請求權人或代理人簽名或蓋章後，向賠償義務機關（註三）請求賠償因公務員不法行所生之損害。
(三)換言之，國家賠償法第2條第2項前段規定之要件，為「行為人須為公務員」、「須為執行職務行使公權力之行為」、「須行為係屬不法」、「須行為人有故意或過失」、「須人民之自由或權利受到侵害」、「不法行為與損害之發生間須有相當因果關係」等6項要件（註四）。
(四)至於所謂公權力，又是何指？臺灣高等法院99年度重上國字第13號民事判決：「公立學校教師係上開規定所稱依法令從事於公務之人員，屬國家賠償法所稱之公務員，殆無疑義。又公權力之範圍宜採廣義解釋，較能保護被害人權益，故所謂公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為(最高法院80年度台上字第525號判決參照)。準此以觀，公立學校教師之教學活動，如永吉國中體育老師指導訓練該校游泳隊選手，係代表國家為保育活動，屬給付行政之一種，應屬行使公權力之行為。」可資參照。
二、國家賠償之舉證責任
(一)按國家賠償法第2條第2項前段固規定，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。
(二)惟國家賠償法第5條、民法第1條也規定，國家損害賠償，除依國家賠償法規定外，適用民法規定；民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。
(三)換言之，因有關國家賠償法第2條第2項前段所定之舉證責任，國家賠償法及民法並未規定，所以，應適用民事訴訟法第277條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」之規定。
(四)次按「民事訴訟法第277條但書所稱之「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等相類事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），再依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，以符上揭但書規定之旨趣。
又國家賠償法第2條第2項所定之國家賠償責任，固採過失責任主義，且得依「過失客觀化」及「違法推定過失」法則，以界定過失責任之有無，然於是項事件具體個案，衡酌訴訟類型特性與待證事實之性質、當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，倘人民已主張國家機關有違反作為義務之違法致其受有損害，並就該損害為適當之證明時，揆之民事訴訟法第277條但書規定，自應先由國家機關證明其有依法行政之行為，而無不作為之違法，始得謂為無過失，並與該條但書所揭依誠實信用及公平正義原則定其舉證責任之本旨無悖。」亦為最高法院99年度台上字第836號民事判決所揭示。
(五)是決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），再依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度。
貳、除立法上須予以比例原則等法律原則檢視外，適法上也同，警察行使職權時同受比例原則之拘束
一、立法上的比例原則等憲法上之法律原則及相關法令之檢視
按依憲法第23條及第7條之規定，國家固得對人民之基本權利與自由為限制，但其限制仍應符合公益原則、比例原則、法律保留原則及平等原則。
換言之，立法上應遵守比例原則。而且，實務上，因違反比例原則而違憲者，不在少數（可上司法院大法官解釋 https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03 查詢）。
另在立法前及立法後，要避免人民之基本權利與自由被不當侵害，也實有必要以憲法所揭示之比例原則予以檢視之，例如【新聞疑義1778】雇主違反工時，應究刑責? http://www.peopo.org/news/353549 等。
二、適法上，行政行為也有比例原則等法律原則之適用
又在適法上，行政行為也有比例原則之適用，此有行政程序法第7條:「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」、警察職權行使法第3條第1項:「警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之。」等可稽。
故實務上，也常以比例原則來檢視行政行為之合法性(實務上，行政判決很多，可上法學資料檢索系統 https://law.judicial.gov.tw/LAW_Mobile/ 查詢)。
例如【新聞疑義1769】張貼「功德院」，罰與不罰！https://www.lawtw.com/archives/446333 等。
另除前揭比例原則外，在為行政程序法所稱行政行為時，依行政程序法第4條以下之規定，仍須受法律、法規命令及誠信原則、平等原則(合理差別待遇)、信賴保護原則、明確性原則、裁量逾越禁止原則及當事人有利與不利一體注意原則等法律原則之拘束。
三、即警察行使職權時，違反比例原則等行政法上之法律原則，也係違法。
參、本案分析
本案新聞報導內容如為真 https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fnews.ltn.com.tw%2Fnews%2Fsociety%2Fbreakingnews%2F3814685&h=AT1sUNSU5NzQJ-5Vg_neHWy4gIkIvPBtdAEzyntCqTDRLJ9-0oPWGyPMMAb93cUKVnLHTusR4sQiI6_baevUNs4zJTDISaBr9mIHs8_CaY6qldfW5WFV6OeO2nqB-TunDTDf89Ji3fiC-WRihU31，發生於2014年3月18日的太陽花學運，為了擋下「海峽兩岸服務貿易協議」而攻佔立法院，成員眼見時任總統的馬英九堅持通過服貿，同年3月23日轉向佔領行政院，負責維安的台北市警局隔日強勢驅離占領者，但少數員警執法手段過當，引爆流血事件，參與的周倪安等人當場被打得頭破血流，救護車整夜不停穿梭現場救人。
周倪安等人要求台北市警局提供施暴員警名單，未獲得同意，民間司改會遂在「324行政院驅離事件2週年」前一日、即2016年3月23日，協助受暴民眾提告，向台北市警局聲請1037萬餘元的國賠金額，最後共有29人興訟。
一審台北地院認為，行政院院區及周邊雖是集會遊行法中所定集會遊行禁制區，但警方強制驅離時，仍應考量比例原則；北市警局執行驅離職務時，應視現場實際情形，決定是否使用警械或如何使用。
北院審視相關卷宗，認定周倪安等14人確實因為員警執勤過當、超過比例原則而受傷，經過衡酌計算，2019年10月30日判台北市警局應國賠111萬1570元。
沒獲賠的15人中有10人上訴，台北市警局則針對獲賠的14人提起上訴。全案經過二審審理，合議庭27日廢棄北院部分判決，改北市警應多賠7人、29萬6599元，總賠償金額共140萬8169元。
就此，本文認為，本案主要的爭點在於「警察行使職權時，有無違反比例原則」?而本案一審，係認有14人因員警執勤過當，違反比例原則而判台北市警局應國賠。至於二審，改判北市警局多賠29萬多，其詳細理由雖因尚未公布而尚不知，但推測其理由，仍是違反比例原則。
爰警員在執勤時，仍應謹慎;其他廣義之公務員，不論是政府機關或學校，在為行政行為，也同。
另本案與柯賜海請求國賠案「因無故意或過失」或「無不法行為」而恐難獲國賠 https://www.lawtw.com/archives/478311，稍有不同，兩案得相互參照。
至於「野溪露營死亡國賠案」https://www.lawtw.com/archives/468790，則涉及國家賠償法第3條第1項至第3項之規定及相關問題，與前兩者均涉國家賠償法第2條第2項之規定及相關問題，也有間，爰也值得觀注及研究（另本案也涉梳子霸是否禁止通行之行政法問題也須注意 https://www.lawtw.com/archives/477086）。
[註解]
註一：所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員（國家賠償法第2條第1項參照）。
註二：所稱知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實（國家賠償法施行細則第3-1條參照）。
註三：依國家賠償法第2條第2項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關（國家賠償法第9條第1項參照）。
註四：台灣高等法院90年07月04日90年度重上國字第1號民事判決、臺灣高等法院96年度重上國字第8號民事判決：「按公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文。是在人民依上開規定請求國家賠償時，應符合(1)須為公務員之行為（作為或不作為）(2)須為執行職務行使公權力之行為(3)行為具違法性(4)行為人具故意或過失(5)侵害人民之自由或權利(6)須違法行為與損害結果間有因果關係之要件。至於公務員怠於執行職務部分，亦必須具備違法性，始構成國家賠償責任，換言之，公務員怠於執行職務應以其在法令上有積極作為之義務為前提。次按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第1項前段、第2項分別定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件（最高法院48年台上字第481號判例要旨可資參照）。」參照。
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楊春吉 |
