留美碩士被指「自我感覺良好」,試用期間終止,怒告銀行?

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文 / 楊春吉

本篇新聞報導內容:https://udn.com/news/story/7321/6061615

壹、業務性質變更及不能勝任工作之終止

按依第11條第4款、第5款之規定,「業務性質變更,有減少之必要,又無適當工作可供安置時」或「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」時,雇主固得預告勞工終止勞動

惟業務性質變更,有減少勞工之必要,須「又無適當工作可供安置時」,始得為之(註一)。

另勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時,雇主得預告勞工終止。揆其立法意旨,重在勞工提供之勞務,如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之目的,雇主得勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志,舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內,惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段,仍無法改善之情況下,始得,庶符「解僱最後手段性原則」(註二)。

貳、試用期間?之終止

一、試用期間?得否隨時終止

(一)否定見解

1.行政院勞工委員會86年09月03日(86)台勞資二字第 035588號函指出:

(1)查勞動基準法本 (八十六) 年六月十二日修正前,原「試用期間不得超過四十日」之規定,是時,對法定試用期內或屆期時因「試用不合格」為僱主終止勞動契約之勞工,應否發給,法無明文,而得由勞資雙方自由約定。

(2)至該法施行細則修正後,有關「試用期間」之規定已刪除,勞資雙方依工作特性,在不違背契約下,自由約定合理之試用期,尚非法所不容,惟於該試用期內或屆期時,雇主欲終止勞動契約,仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。

(3)勞工如於本次勞動基準法施行細則修正通過前受僱,是時有關試用期間之約定仍應依當時法令之規定,不得超過四十日。

相同見解,臺北高等行政法院105年度訴字第1209號判決:「無論定期契約或不定期契約均得約定試用期間,……即使約定試用期之勞動契約,雇主非有勞基法第11條、第12條或第13條但書規定之情事,依法不得任意終止勞動契約……。因此,原告主張就繼續性工作,得於試用期間而與勞工簽訂定期契約者,稱在試用期間為勞動契約之前階段,雙方當事人均應得隨時終止契約,無須具備勞基法所規定之法定終止事由,亦無資遣費相關規定之適用者,為不可採。」等可??照。

(二)肯定見解

惟實務裁判上,臺灣新北地方法院106年度勞訴字第226號判決:「……試用期間之目的,在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力,故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用,則應視試驗、審查之結果而定,且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段,故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約……。至最後手段性原則、懲戒相當性原則之限制,當須視實際個案之狀況,由司法機關判斷之……。」、

臺灣臺北地方法院102年度勞簡上字第7號民事判決:「……在正式締結勞動契約前先行約定試用期間,藉以評價新進勞工之職務適格性與能力,作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量,基於,倘若勞工與雇主間有試用期間之合意,且依該勞工所欲擔任工作之性質,確有試用之必要,自應承認試用期間之約定為合法有效,尚不因勞動基準法就此有無明文規定而有不同。除非雇主有權利濫用之情事,否則,即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性,以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。……」、臺灣高等法院106年度勞上易字第77號民事判決:「……試用期間之約定,主要在於勞雇雙方同意下,使雇主能透過一定期間以觀察新進員工,是否符合應徵時所表明之能力、是否能勝任該職務等。勞工既有不能適任工作之情形,而無法達到雇主之需求,雇主依約終止勞動契約,即無不合。……」、

臺灣高等法院102年度勞上字第100號民事判決:「……我國勞基法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範,而一般企業雇主僱用新進員工,亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查,未能真正瞭解該名員工是否能勝任工作,因此,在正式締結勞動契約前先行約定試用期間,藉以評價新進勞工之職務適格性與能力,作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量,基於原則,倘若勞工與雇主間有試用期間之合意,且依該勞工所欲擔任工作之性質,確有試用之必要,自應承認試用期間之約定為合法有效。另約定試用期間之目的,既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力,故在試用期間屆滿後是否正式僱用,即應視試驗、審查之結果而定,且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階(試驗、審查)階段,是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約,並無須具備勞基法所規定之法定終止事由,且亦無資遣費相關規定之適用。準此,除非雇主有權利濫用之情事,否則,法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性,以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。」等,持不同之見解,即「在試用期間內,只要不是權利濫用,雇主得隨時終止契約」。

另外,臺灣新北地方法院106年度勞訴字第226號判決也指出「最後手段性原則、懲戒相當性原則之限制,當須視實際個案之狀況,由司法機關判斷之。」。

二、懲戒相當性原則、解僱最後手段性原則及之認定

(一)勞動法當中的「懲戒」,除有「懲戒相當性原則」之適用外,「」也有「解僱最後手段性原則」之適用

1.按勞動基準法第12條第1項第6款、第2項、第18條第1項第1款固規定,勞工有無正當理由繼續曠工三日,或一個月內曠工達六日者,雇主得自知悉其情形之日起,三十日內,不經預告終止契約,勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費,惟勞動法當中的「懲戒」,除有「懲戒相當性原則」之適用外,「懲戒解僱」也有「解僱最後手段性原則」之適用。

2.實務上,最高法院99年度台上字第1480號民事判決:「原審審理結果,以:…被上訴人於原解僱處分遭法院判決確定認不合法後,隨即於相當期日內再對上訴人上開行為另為異於原解僱之處分,基於懲戒制度在於維持企業運作所需客觀秩序之目的,且相關勞動法規及被上訴人之工作規則均未如勞基法第十二條第二項規定應於知悉三十日除斥期間內為之,被上訴人所為變更處分難認不得為之。又上訴人系爭會議中突然不高興發脾氣,先摔雷射筆、掀翻投影機等情,業經詹○茂、周○哲、曾○庚分別證述屬實。依被上訴人工作規則第六十四條第二款規定,係屬擅離職守、故意損害機器、物品,情節難謂不重大,被上訴人衡量上開情節及其工作規則之規定,而以工作規則第六十五條第一款規定處上訴人二大過、二小過,該懲戒方法與上訴人之行為難謂不相當。被上訴人原為之解僱處分既經法院認定不合法,則被上訴人就上訴人同一行為重新評價,而另以其他適當之工作規則作為懲戒之依據,難謂不法,上訴人以被上訴人就同一行為依不同工作規則處罰係不合法,亦屬無據。另前開工作規則亦未規定被上訴人就員工每一不當行為僅能處以一大過,且被上訴人懲戒上訴人二大過、二小過應為其行使懲戒權之裁量範圍,不足為上訴人主張該懲戒結果與工作規則規定不符之依據。再依被上訴人工作規則第七十二條前段規定,被上訴人員工之工作表現可為其升遷憑據。而上訴人於九十五年八月二十九日原任情報課課長之主管職務,上訴人於系爭會議中之行為,即情緒失控、擅離職守,則其擔任主管職務之適當性於客觀上顯屬存疑,被上訴人處分免除上訴人課長職務,難謂不當。」、101年度台上字第366號民事判決:「原審斟酌之結果,以:…又同法第十一條、第十二條分別規定雇主之法定,為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動,雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務,並基於保護勞工之意旨,雇主不得隨意改列其解僱事由,始符「解僱最後手段性原則」。」、100年度台上字第800號民事判決:「按判決書理由項下,應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見,第二百二十六條第三項定有明文,法院為原告敗訴之判決,而其關於之意見有未記載於判決理由項下者,自為同法第四百六十九條第六款所謂之判決不備理由。又勞基法第十一條第五款規定,勞工對於所擔任之工作確不能勝任時,雇主得預告勞工終止勞動契約,揆其立法意旨,重在勞工提供之勞務,如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的,雇主始得解僱勞工,其造成此項合理經濟目的不能達成之原因,應兼括勞工客觀行為及主觀意志,是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者,舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內,且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後,仍無法改善情況下,始得終止勞動契約,以符「解僱最後手段性原則」。本件兩造間原有關係存在,而被上訴人係以上訴人自承之英國防火泡棉欠料一事,依上揭規定終止勞動契約等情,為原審所確定之事實。果爾,則上訴人既一再主張其無重大違規情形,被上訴人之終止勞動契約為不合法,就「英國防火泡棉欠料」一事,詳情究為如何?如何而得謂該當於解僱最後手段性原則?均未見原審調查審酌,並記載其認上訴人上揭主張為不可取之判斷理由於判決,已有判決不備理由之違法。」、95年度台上字第1449號民事判決:「按第四百八十九條第一項規定,當事人之一方,遇有重大事由,其僱傭契約,縱定有期限,仍得於期限屆滿前終止之。所謂「重大事由」,係屬不確定之法律概念,應斟酌僱傭契約之性質或內涵審認之。倘其事由已喪失勞務目的之信賴,如使繼續,對當事人之一方,已屬不可期待,而有害於當事人之利益,並時,固非不得認為重大。惟查被上訴人派駐外技術團人員考核及獎懲要點第五點第(二)目已規定,駐外人員有該目所列各種情形時,應視情節輕重分別予以申誡、記過、記大過、降級、降等及解聘之處分(見一審卷(一)第二九三~二九四頁),似寓有用比例原則衡量以符合懲戒相當性之含意。」、95年度台上字第392號民事判決:「原審既認(一)(二)(四)項之解聘均無理由,僅第(三)項解聘事由為合法,則參考太麻里地區農會員工獎懲要點第六點:(二)貽誤要公或擅離職守、(六)態度傲慢,行為粗暴不服調遣之一,而情節重大者,予以記過,第七條並規定,得視事實發生之原因、動機及影響程度,分別核予一次或二次之獎懲之規定,則上訴人上開擅離職守或不服調遣之程度,是否與被上訴人逕予解僱之懲戒相當,原審未遑詳予審酌說明,遽以上開情詞,為上訴人不利之判決,非無研求之餘地。上訴論旨,指摘原判決不當,求予廢棄,為有理由。」等可資參照。

(二)雇主以勞動基準法第12條第1項第4款規定,不經預告終止契約,惟以此款終止契約者,須以違反情節達重大者,始得為之

1.又其間若存有勞動契約,雇主也可能以勞動基準法第12條第1項第4款:「勞工有左列情形之一者,雇主得不經預告終止契約:四、違反勞動契約或工作規則,情節重大者。」規定,不經預告終止契約,惟以此款終止契約者,須以違反情節達重大者,始得為之;

2.而上開所謂「情節重大」,最高法院97年度台上字第920號民事判決謂:「上開所謂「情節重大」,應以勞工違反工作規則之具體事項,客觀上是否已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係,亦即雇主所為之與勞工之違規行為在程度上是否相當作為判斷標準」;臺灣高等法院100年度勞上字第84號民事判決也云:「惟按勞動基準法第12條第1項第4款所稱「情節重大」,屬不確定之法律概念,不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準,須勞工違反工作規則之具體事項,客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係,且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當,方屬上開規定之「情節重大」。舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等,均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準(最高法院97年度台上字第2624號判決意旨參照)。申言之,情節重大與否之認定,非屬雇主之,而應依客觀情事判斷認定之。法院審酌時除應評估勞工是否有可歸責事由外,其判斷標準,應以勞工違反工作規則之事由,是否已達到非將之解僱為最後之手段,否則不能防免之嚴重程度,始克當之;且尚應審酌雇主之解僱處分,依通念是否符合必要性、相當性及比例原則,以平衡。」。

參、本案分析

本案新聞報導內容如為真,本案法院所認如無誤 https://udn.com/news/story/7321/6061615,本案滕姓男子應徵第一銀行數位銀行處大數據分析暨建模中級專員,約定月薪6萬5千餘元,但半年試用期屆滿後遭資遣,他不滿提確認僱傭關係存在訴訟,一、二審都認為試用契約已合法終止,判滕敗訴;滕不服上訴,最高法院駁回,全案確定。

滕是美國某大學數據分析碩士,2018年6月應徵一銀職缺,但同年12月14日被告知不能勝任工作而不聘用。滕認為試用期過長、排除勞基法第11條規定,對勞工不公平,且一銀濫用權力,提告請求確認僱傭關係存在,並要求按月給付月薪至復職。

一銀表示,僱傭契約為試用契約,雙方可隨時終止,無須具備勞基法的法定終止事由;甄選簡章、滕簽署的同意書都明確記載試用期為6個月,滕在試用期間因專業能力、團隊合作和溝通能力未達考核標準,「不能勝任」,已多次與他討論並建議改善,沒違反解僱最後手段性或權利濫用。

二審認為,滕有3次遲到、3次未依規定刷卡的紀錄,被一銀要求改善,滕才入職就多次出勤不正常,且理由是「不熟公車路線、坐錯車」,可見一銀要求他應提升自我管理並非虛妄。

工作表現方面,一銀記載滕與同仁於討論中常因認知落差造成溝通不良,給人無法適時接受其他人的經驗或建議的印象,討論過程中因認知不同,多次情緒較為激動,造成堅持己見,不易接受他人意見,影響溝通效率及團隊共識。

女副理作證指出,滕任職後,陸續有同事反應他在討論事情的時候很堅持他的想法,很難有效的進行下去。二審認為,滕在面談紀錄表上簽名並自行寫上「事後將依上述改善方式,積極配合改善」,足見工作表現的記載是真的。

女副理說,和滕討論工作內容時,公司顧問說模型有一些問題,但滕很堅持他的設計沒有問題,幾度口氣激動,還對著顧問說,「我在美國也有指導教授,要不要寫信問我的指導教授這樣做可不可以」,她覺得舉動太過分,很不禮貌。

試用期滿前,滕在「核心職能」的5個考核項目都只拿到「需要改善」的3分;另「自訂關鍵績效指標(KPI)」也不合格。一銀在考評上記載「與同事相處尚稱和善,自我感覺良好堅持己見,不易接受建議,專業技能有待提昇。」二審認為一銀以此具體事由終止僱傭契約合法。

二審認為一銀以此具體事由終止僱傭契約合法,判滕敗訴;案件上訴,最高法院認為二審判決認事用法沒有違誤,駁回滕的上訴,全案確定。

就此,本文認為,從本案新聞報導內容觀之,本案主要爭點在於「試用期間終止之,是否權利濫用或違反解僱最手段性原則」?就此,本案二審所判,初看,於法,尚無不合。

[註解]

註一:實務上,最高法院一○○年度台上字第二四六號民事判決:「原審以:被上訴人主張伊於八十三年間受僱,自九十二年間起擔任上訴人管理部文書組員,工作內容為發文校對、封裝、寄發郵件、聯絡快遞公司取件、交件、公文用印、紙本公文歸檔、製作公文逾期報表及保管特定印信等,月薪七萬九千五百元等事實,為上訴人所不爭。按雇主業務性質變更,有減少勞工之必要,又無適當工作可供安置時,得預告勞工終止勞動契約,勞基法第十一條第四款規定甚明。查上訴人謂其自九十六年七月二日起不得經營工程技術顧問業,所營業務項目已大幅變更、減少,內容迥異,有減少勞工之必要,業據提出、組織規程、營業登記證及捐助章程對照表為證,而被上訴人原從事文書工作,上訴人變更組織後,整體員工員額縮減為十四人,處理文書事務者僅有行政組中一人,亦有人員組織表及員工工作職掌說明可參,堪認上訴人確有因業務性質變更,業務部門減少,有減少勞工之必要。上訴人係依工程技術顧問公司管理條例轉投資設立世0公司,有上訴人網頁公布資料為憑;另觀世0公司基本資料,該公司全體董事均為上訴人指派代表執行董事職務,其資本及實收資本總額為九億元,全體董監事持股總值亦為九億元,世0公司自屬上訴人百分之百轉投資設立之子公司,上訴人為世0公司唯一股東。參以世0公司章程第十九條之規定,世0公司股東會職權由董事會行使,世0公司董監事亦全由上訴人指派,該公司董事會顯係上訴人操控。且依世0公司章程第二十一條、第二十三條及組織規程第十條之規定,該公司人事任免、財務管理及營運方針等決定,均屬董事會職權。世0公司董事會既全由上訴人指派之董事組成,並由董事會選舉董事長,董事會即係上訴人操控,況上訴人公布之九十六年至九十八年收支餘絀決算表,顯示世0公司盈餘均計入上訴人之收入;至人事方面,除全體董監事均由上訴人指派擔任外,上訴人員工可直接轉任為世0公司員工。世0公司人事任用及財務薪資作業,全由上訴人支配控制,絕無獨立自主權限。是世0公司在股東結構、人事及財務上,均由上訴人全權掌控調配,實質上其之人格已形骸化而無自主權,上訴人與世0公司間顯具有實體同一性。又上訴人於九十六年五月一日將所屬員工轉移至世0公司時,文書組人員六人中僅有劉00一人留任上訴人處,其餘五人王00、張00、呂00、鄭00及闕00均全數轉移至世0公司,該公司復於同年五月另行聘僱勞工張**至文書組,上訴人並不爭執,足認上訴人非無適當工作可供安置被上訴人。何況上訴人轉投資設立世0公司前,已承諾保障所有員工任職上訴人之薪資、年資及福利,上訴人亦曾對所屬員工召開說明會,另依員工、上訴人及世0公司三方勞資協議書草案,亦明文承諾保障員工移轉至世0公司之工作年資。而上訴人員工轉至世0公司之人數為一千七百五十七人,比例高達百分之九五.八,該公司乃處於完全接收上訴人所屬員工選擇移轉之被動狀態,非屬主動挑選上訴人所屬員工何人移轉至其公司工作。上訴人於九十六年三月二十三日所為資遣既非合法,又未徵詢被上訴人是否同意轉任世0公司,即於同年十一月十四日解僱被上訴人,已侵犯勞工權益,上訴人迄仍未能舉證證明世0公司無適當工作可供安置被上訴人。上訴人基於勞基法第十一條第四款規定,終止系爭勞動契約,為不合法,兩造間僱傭關係自仍存在。被上訴人早已委請律師發函上訴人請求確認僱傭關係繼續存在並隨時聽候給付勞務,有九十六年八月間足稽,嗣即提起本件,則依民法第四百八十七條、第二百三十五條及第二百三十四條之規定,上訴人應於僱傭契約給付被上訴人薪資。綜上,被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在,暨上訴人應自九十六年十一月十五日起至上訴人同意伊繼續提供勞務給付之日止,按月於每月最末一日給付伊七萬九千五百元,及各期自給付日次日起算之法定,應予准許等詞,為其心證之所由得。並說明兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見,因而維持第一審所為上訴人上開敗訴之判決,駁回其上訴,於法核無不合。」等可資參照。

註二:最高法院一○三年度台上字第一一一六號民事判決:「按工作場所及應從事之工作有關事項,應於勞動契約內訂定之,勞基法施行細則第七條第一款定有明文。嗣後資方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工作有關事項時,除勞動契約已有約定,應從其約定外,資方應依誠信原則為之,否則,應得勞方之同意始得為之。次按勞基法第十一條第五款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時,雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨,重在勞工提供之勞務,如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的,雇主得解僱勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志,舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內,惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段,仍無法改善之情況下,始得終止勞動契約,庶符「解僱最後手段性原則」。本件原審參酌上開事證,並據其調查所得之資料,綜合研判,本其認事、採證及解釋契約之職權行使,合法認定上訴人事前未得被上訴人之同意,將被上訴人由主要擔任司機之工作,調動至夜間進修部,從事其體能、技術所無法勝任之教務註冊、選課等工作,欠缺調動職務之合理性;且其以被上訴人不能勝任調職後之工作,將被上訴人免職,違反解僱最後手段性原則,進而以上述理由為上訴人不利之判決,依上說明,經核於法並無違誤。」、一○三年度台上字第一九二一號民事判決:「次按勞動基準法第十一條第五款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時,雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨,須勞工提供之勞務,無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的,且雇主於其使用勞動基準法所賦予之各種手段,仍無法改善之情況下,始得終止勞動契約,庶符「解僱最後手段性原則」。查被上訴人僱用上訴人之目的,固係期待上訴人研發及提供「頂0集團私房牛肉麵」、「鼎00各類麵點小菜食品」、「日00骨拉麵」等口味之食譜及提供其他從事餐飲業所必需之相關勞務。惟上訴人提供二十八項食譜之各項瑕疵,倘非不能修正改善,被上訴人得否執此作為終止勞動契約之依憑,已非無疑。即就特定口味餐點之研發,被上訴人以上訴人在近三個半月之受僱期間內,未能開發出與上揭口味相當之餐點,認上訴人提供之勞務不符合其僱用之經濟目的而予解僱,惟相較於合約所定三年僱用期間,上訴人服務期間尚屬短暫,以其受領之薪資,希冀其提出與著名餐點口味相當之食譜,是否與社會通念上之客觀合理要求相當?況除研發食譜外,被上訴人亦交辦多件行政事務,如生產設備詢價、製作年度預算表及各項表單、與其他餐飲業者進行「業種評估」分析報告、勘察場地並規劃、撰擬管制要點、協助中央廚房各項軟硬體與人事規劃等項,為原審認定之事實。則縱上訴人有兩位員,能否以其未於短期間內兼顧一定水準以上之食品開發工作,即認定其於客觀能力及主觀意志上,已屬未能忠誠履行其依合約應提供之勞務給付義務?又被上訴人曾否使用勞動基準法所賦予之何種手段促使上訴人改善未果?另上訴人擅自以較高薪資聘用非經報准之人員,固有未洽。惟倘此項聘任對於被上訴人並無重大不利,被上訴人據之與前述之食譜研發結果合併作為不經預告終止合約之事由,是否符合「解僱最後手段性原則」?」參照。




作者簡介

楊春吉
Double House共享經濟工作坊召集人、Double House買賣聯盟主席(暨創辦人)、個人理財專業顧問、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂執行長兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、法律演講(請洽0916082728楊講師)
演講二百場以上,著作80本以上



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