文 / 楊春吉
一、目前現行刑事訴訟法:我國搜索，雖以令狀為原則，但仍有其例外
按我國搜索，雖以令狀為原則（註一），但仍有其例外。
而所謂例外，係指刑事訴訟法第130條：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」所定之「附帶搜索」、第131條：「(第一項)有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。(第二項)檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。(第三項)前二項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。(第四項)第一項、第二項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。」所明定之「迅速搜索」以及第131-1條：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」中的「自願性同意搜索」（係因受搜索人既已自願放棄其隱私權，而同意任由執行搜索之公務員予以搜索，即毋庸按一般令狀程序為之）等而言。
如員警係在無搜索票情況下，就直接進行搜索，事後才要求簽下「自願搜索同意書」，就非「自願性同意搜索」。
是刑事訴訟法第131-1條：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」，雖有「自願性同意搜索，得不使用搜索票」之規定，而且所稱自願性同意云者，雖祇要受搜索人係在意思自主之情況下，表示同意為已足，要與其是否遭逮捕，喪失行動自由，分屬不同範疇，亦不因其有無他人陪同在場，而異其法律效果（註二），但如員警係在無搜索票情況下，就直接進行搜索，事後才要求簽下「自願搜索同意書」，自非「自願性同意搜索」。
按得否做為證據或有無證據能力，除刑事訴訟法及其他法律如有明定不得作為證據(例如刑事訴訟法第158-2條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=158-2、第95條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=95、第158-3條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=158-3、第159條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=159、第160條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=160 等)或得作為證據(例如刑事訴訟法第156條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=156、第159-1條至第159-5條等)外，仍係從刑事訴訟法第158-4條:「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」之規定。
而違法搜索，除係刑事訴訟法第158-2條第2項等明文不得作為證據者外，得依效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院93年台上字第664號判例:「刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就違背法定程序之程度。違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。犯罪所生之危險或實害。禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。」之意旨為之。
三、本案分析
本案新聞報導內容如為真，本案法院所認如無誤 https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fudn.com%2Fnews%2Fstory%2F7315%2F6083199&h=AT2CZyDDc9CInobQp8fwt3VJkPrzz7U1wWByLCPBTmYB88OnORukv6MEs6RwO1CqQXkq8QzAYGlxDyk22mzOEWBu6i9bGceaZnJiELvtjjJbMqjILByCapWbtWoa91-IfYz3Se4vLm3VK_WLHzuB，本案檢警調查，丁男2020年5月4日持有10包安非他命（674公克），平鎮偵查隊歐姓小隊長獲報陸光路有人要交易毒品，4名員警趕到場發現丁手持提袋，一見員警就奔跑回巷內，4人認為丁的身形、穿著和線報相符，合理懷疑他有嫌疑就追趕並大喊「警察、不要跑」。
丁則跑進徐姓友人房內躲藏，員警則敲門要求入內，之後見大門開啟就進入，並在桌上發現吸食器，丁並表示有往窗外丟一粒眠，最後警方在屋內廁所找到10包安非他命，檢方依藥事法起訴丁。
法院勘驗密錄器發現，警方接獲情資事前沒申請搜索票就便衣到場查緝，見丁跑進徐屋內後，警方再拍打、撞開門，未徵求同意就入內最後起獲毒品。
平鎮警方說，在追丁男時有喊「警察不要跑」，認為丁做賊心虛，且有看到他身上帶著紙袋，可以懷疑有犯罪嫌疑，他們進屋是為了保全證據怕毒品被淹滅。
法院指出，本件警方採用「同意搜索」為依據並附上屋主徐男簽立的自願受搜索同意書，但警方是以「踹、撞」方式違反屋內人意願破門進入，自始至終在場人都沒向警方表示過同意受搜索之意，反而是警方一再以「轉證人身分」或「一起送辦」，讓徐迫於無奈才簽立。
法院也發現，員警當時向徐男說「我可以幫你轉證人」、「你要維護他就一起送」，徐則說「你這不是要逼我死嗎？」認為警方的偵查手段已伴隨強制力並預含制裁效果，侵害徐自由意志，不符合真摯同意、不構成同意搜索。
法院認為，警方搜索房屋、周邊機車都是違法搜索，除違背程序情節重大，又濫用「轉證人」、「一起送辦」等不可取的手段，連在控制屋內人有餘裕當下，都沒報告檢察官是否能對物緊急搜索。
法院綜合權衡後，認為警方不惜以違法手段逼迫徐男取證，違背公平審判原則的最低限度，又嚴重架空檢察官許可、法官審核搜索票權限，且本案若報檢方指揮搜索查扣物品必然性甚高。
法院也說，我國非警察極權國家，為導正警方執法觀念，禁止使用違法取得證據，經排除扣得毒品的證據力後，判處丁男無罪。
就「違法搜索」，本文認為，從本案新聞報導內容觀之，本案法院似已依前揭判例之意旨為之。初看，於法，似尚無不合。
另外，相關案例，請參閱「男被查獲『衝鋒槍』，反控警『違法搜索』」https://www.lawtw.com/archives/478384 一文。至於證外證據，得否採用?請參 https://www.lawtw.com/archives/653419。
[註解]
註一：刑事訴訟法第128條、第128-1條參照。
註二：最高法院100年度台上字第1543號刑事判決參照。
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