文 / 楊春吉
按漏水屋之糾紛，涉「漏水屋之事前預防、事中防止與事後救濟」「物之瑕疵擔任責任是否及於交屋後所生之瑕疵」「物之瑕疵擔保責任與保固責任之區別」及「公寓大廈之漏水」等法律問題，?說明如下。
一、漏水屋之事後救濟
(一)按發現漏水問題，首先，先區分是否為公寓大廈管理條例所稱之「公寓大廈」？如是，始有公寓大廈管理條例第6條：「住戶應遵守下列事項：一、於維護、修繕專有部分、約定專用部分或行使其權利時，不得妨害其他住戶之安寧、安全及衛生。二、他住戶因維護、修繕專有部分、約定專用部分或設置管線，必須進入或使用其專有部分或約定專用部分時，不得拒絕。三、管理負責人或管理委員會因維護、修繕共用部分或設置管線，必須進入或使用其專有部分或約定專用部分時，不得拒絕。四、於維護、修繕專有部分、約定專用部分或設置管線，必須使用共用部分時，應經管理負責人或管理委員會之同意後為之。五、其他法令或規約規定事項。前項第二款至第四款之進入或使用，應擇其損害最少之處所及方法為之，並應修復或補償所生損害。住戶違反第一項規定，經協調仍不履行時，住戶、管理負責人或管理委員會得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。」、第10條：「專有部分、「約定專用部分」之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人或約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用。 共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。前項共用部分、約定共用部分，若涉及公共環境清潔衛生之維持、公共消防滅火器材之維護、公共通道溝渠及相關設施之修繕，其費用政府得視情況予以補助，補助辦法由直轄市、縣(市)政府定之。 」、第11條：「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之。 前項費用，由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔。」、第12條：「專有部分之共同壁及樓地板或其內之管線，其維修費用由該共同壁雙方或樓地板上下方之區分所有權人共同負擔。但修繕費係因可歸責於區分所有權人之事由所致者，由該區分所有權人負擔。」等規定的適用。
(二)反之，如是一般公寓，則應依民法第817條：「數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人。各共有人之應有部分不明者，推定其為均等。」、第820條：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之。前二項所定之管理，因情事變更難以繼續時，法院得因任何共有人之聲請，以裁定變更之。共有人依第一項規定為管理之決定，有故意或重大過失，致共有人受損害者，對不同意之共有人連帶負賠償責任。共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之。」、第822條：「共有物之管理費及其他負擔，除契約另有約定外，應由各共有人按其應有部分分擔之。共有人中之一人，就共有物之負擔為支付，而逾其所應分擔之部分者，對於其他共有人得按其各應分擔之部分，請求償還。」等規定辦理。
(三)又接下來，要區分的是係「租賃」、「買賣」或「侵權」？如係「租賃」之修繕，則須以「確認是否為租賃範圍」、「確認修繕義務為誰」、「確認有無修繕之必要」、「確認修繕費是否過鉅」、「限相當期間催告」、「有效終止」、「換鎖、留置取償」等順序為之（民法第429條、第430條、第928條等規定參照）。苟為「買賣」物之瑕疵，則依民法第354條、第355條、第359條、第365條、第373條等規定為之。至於「侵權」，則得試以民法第184條第1項前段、第2項、第197條、第216條等規定處理。
(四)惟不論是依民法第184條第1項前段、第197條、第216條之規定處理？抑或是以公寓大廈管理條例第10條、第12條之規定為之？確認歸責於何人，均為重要之點，如由何人所致，均未明，自是「公說公有理、婆說婆有理」。所以，實務上，通常就委由較具公正性的土木技師工會或建築師工會來鑑定，以杜爭議。當然，當事人間除了協議鑑定者外，當事人間如能就「鑑定費及所生之修繕費，應由負擔」等相關事項一併協議之，那自是更能杜絕糾紛。
二、漏水屋之事前預防
惟前開所言，除「在買賣債權契約成立之前，要求出賣人在現況說明書上載明漏水屋等事項，並由合法之仲介簽認，以保障自己的權益（此部分為事前預防）」外，係屬事後救濟之部分。
至於漏水屋之事前預防，則須從「情報蒐集」、「契約條款具體明確(含現況說明書)」及「要求保證品質」等三方面同時著手。
三、漏水屋之事中防止
(一)驗屋
- 驗屋準備
又驗屋前，應準備「書面契約、契約附件及相關廣告等」驗屋依據，及釐清不清楚之處，並做好含「通常效用項目」、「出賣人依約應提供予買受人之所有書面資料」等項目之驗屋表(得參考妨間之驗屋表，修正後使用)。
2.驗屋不符之處理
驗屋時，如發現有與前揭驗屋依據不符者，不論是預售屋或成屋，自得在驗屋單上，列待改善項目，並註明「約定之改善完成期日、下次複驗期日」。
但如為預售屋，而且買受人與出賣人也是消費者保護法所稱之消費者與企業經營者，兩者間也有消費關係，企業經營者所提供者亦是定型化契約，就有基於消費者保護法而來之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項 https://www.ey.gov.tw/Page/DFB720D019CCCB0A/7beaa539-d140-4e03-97c3-020b68a9692c」之應記載事項第13條等相關規定之適用。
至於成屋，如買受人與出賣人均是消費者保護法所稱之消費者與企業經營者，兩者間也有消費關係，企業經營者所提供者亦是定型化契約，那也有基於消費者保護法而來之成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項（https://www.ey.gov.tw/Page/DFB720D019CCCB0A/866026ec-3719-4a41-898c-cda58b1b32d9）之應記載事項第10條、第11條等相關規定之適用。
問題是一般的成屋買賣，常是非企業經營者或非定型化契約，並無適用成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之餘地。此時，更彰顯「情報蒐集」、「契約條款具體明確(含不動產現況說明書)」及「要求保證品質」等事前預防之重要性。
(二)以書面契約具體明確之條款或參酌最高法院104年度台上字第2437號民事判決之意旨，為事中防止之處理
另外，漏水屋之事中防止，或得參考最高法院104年度台上字第2437號民事判決：「按民法第三百五十四條關於物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，則在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵而不能補正，或雖能補正而出賣人經買受人催告後仍不為補正者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益。又買賣之物之瑕疵擔保責任，係基於買賣關係對價之均衡，為補充當事人之意思表示，根據法律規定而生之法定無過失責任，不以有可歸責於出賣人之事由為必要。」之意旨為之。
但如能參酌最高法院104年度台上字第2437號民事判決之意旨，在買賣債權契約內，明定事中防止機制，有利杜絕糾紛，更佳。
(三)其他
例如定期注意施工狀況，從中發現施工不良或未依圖樣施工情形，並依「買賣債權契約內所明定之事中防止機制」或「最高法院104年度台上字第2437號民事判決之意旨」為之。
四、物之瑕疵擔保請求權或解除契約之行使及其法定期間
(一)按民法第359條固規定，買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354條：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」、第355條：「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。」、第356條：「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」、第357條：「前條規定，於出賣人故意不告知瑕疵於買受人者，不適用之。」、第358條：「買受人對於由他地送到之物，主張有瑕疵，不願受領者，如出賣人於受領地無代理人，買受人有暫為保管之責。前項情形，如買受人不即依相當方法證明其瑕疵之存在者，推定於受領時為無瑕疵。送到之物易於敗壞者，買受人經依相當方法之證明，得照市價變賣之。如為出賣人之利益，有必要時，並有變賣之義務。買受人依前項規定為變賣者，應即通知出賣人，如怠於通知，應負損害賠償之責。」之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金(但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金)。
惟前開所謂物之瑕疵擔保請求權或解除契約之行使，民法第365條：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。」，定有其法定期間。
即1.如出賣人並非故意不告知瑕疵，則於買受人依第356條：「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」規定為通知後六個月間不行使而消滅；2.出賣人縱使故意不告知瑕疵，此物之瑕疵擔保請求權或解除契約之行使，也自物之交付時起經過五年而消滅。
(二)又從民法第354條及第373條：「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。」之規定觀之，前開物之瑕疵擔保請求權或解除契約之行使，除契約另有訂定外，係自交付時起始得行使，而且該瑕疵，僅限於交付前已存在之瑕疵，「交付後始發生之瑕疵」，除契約另有訂定外，由買受人承受負擔。
五、公寓大廈買賣專有部分及共有部分之漏水
(一)共用部分或約定共用部分之物，與專有部分之瑕疵擔保請求權及解除契約
1.共用部分或約定共用部分亦得解除契約或請求減少其價金
(1)按買賣標的物有民法第354條第1項：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」所定物之瑕疵者，除「買受人有民法第355條所定知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵，出賣人不負擔保之責」或「符合民法第356條所定者」外，買受人自得以民法第359條：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」、第365條：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。」之規定，解除其契約或請求減少其價金(但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金)。
(2)又民法第354條第1項所定瑕疵，雖僅有「滅失或減少其價值之瑕疵」、「滅失或減少其通常效用之瑕疵」、「滅失或減少契約預定效用之瑕疵」等三類，但欠缺民法第354條第2項所稱保證品質者，買受人仍得以民法第359條、第365條之規定，解除其契約或請求減少其價金。
(3)至於共用部分或約定共用部分，有民法第354條第1項所定瑕疵或欠缺民法第354條第2項所稱保證品質者，如該共用部分或約定共用部分屬「買賣標的物」，而且無民法第355條所定知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵及符合民法第356條所定者，買受人仍得以民法第359條、第365條之規定，解除其契約或請求減少其價金。蓋民法第354條係規定「物」，並未區分「專有部分、共有部分、共用部分與約定共用部分」之故也。
2.公寓大廈中共用部分與公寓大廈中專有部分之交付時點，不同，其行使物之瑕疵擔保請求權或解除契約之時點，也因而有所不同
(1)按從民法第354條及第373條：「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。」之規定觀之，前開物之瑕疵擔保請求權或解除契約，除契約另有訂定外，係自交付時起始得行使，而且該瑕疵，僅限於交付前已存在之瑕疵，交付後始發生之瑕疵，除契約另有訂定外，由買受人承受負擔。
(2)又如係為公寓大廈管理條例公布施行後之公寓大廈，其共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備之移交，依公寓大廈管理條例第57條之規定，起造人應將公寓大廈共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備；設施設備使用維護手冊及廠商資料、使用執照謄本、竣工圖說、水電、機械設施、消防及管線圖說（即應移交項目及資料），於管理委員會成立或管理負責人推選或指定後七日內（即應會同移交之期限）會同政府主管機關、公寓大廈管理委員會或管理負責人（即須會同之單位或人員）現場針對水電、機械設施、消防設施及各類管線進行檢測（即會同檢測時須現埸檢測之項目或範圍），確認其功能正常無誤後，移交之（即會同檢測後確認其功能正常無誤後，始得移交）。
(3)至於會同檢測後，前開公寓大廈之水電、機械設施、消防設施及各類管線不能通過檢測，或其功能有明顯缺陷者，管理委員會或管理負責人則得報請主管機關處理，其歸責起造人者，主管機關命起造人負責修復改善，並於一個月內，起造人再會同管理委員會或管理負責人辦理移交手續（即會同檢測後，不能通過檢測或其功能有明顯缺陷之處理）。
(4)另如為預售屋買賣，而且買受人與出賣人也是消費者保護法所稱之消費者與企業經營者，兩者間也有消費關係，企業經營者所提供者亦是定型化契約，那就有基於消費者保護法而來之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」https://www.ey.gov.tw/Page/DFB720D019CCCB0A/7beaa539-d140-4e03-97c3-020b68a9692c 之應記載事項第16點等相關規定之適用。
(5)即企業經營者所提供之個案定型化契約，應記載前開應記載事項第16條等相關規定所規定之內容；此個案定型化契約條款，如有違反前開應記載事項第16條等相關規定者，依消費者保護法第17條第3項之規定，該個案定型化契約條款無效，該定型化契約條款之效力，依消費者保護法第16條:「定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效。但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效。」之規定定之。
(6)是公寓大廈中共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備之交付時點，與公寓大廈中專有部分之交付時點，實際上就有了差異(前者為依公寓大廈管理條例第57條之規定完成移交時，後者為專有部分完成交付時）；兩者如均得行使物之瑕疵擔保請求權或解除契約，其行使物之瑕疵擔保請求權或解除契約之時點，也因交付時點之不同，而有所不同。
(二)共用部分或約定共用部分，與專有部分之保固責任
1.保固責任之法律性質
按坊間預售屋買賣中，有所謂的保固責任。
此個案保固責任之法律性質，雖依個案性質、契約內容及客觀事實等定之。
惟從最高法院98年度台上字第1214號民事判決：「上訴人與被上訴人訂立「購置履帶式推土機」契約，被上訴人依約交付系爭推土機一台予上訴人，經驗收無訛，亦隨附出具保固書及繳交保固保證金，保固書記載：本公司保證自驗收合格日起 1 年內，在正常操作使用情形下對推土機本身之結構、零組件負責保固 1 年，在保固期間如有故障，本公司負責免費修復或更換新品。上訴人主張，系爭推土機係結構具有瑕疵所致，被上訴人無法修復瑕疵，乃給付不能。並已依民法第 226 條第 1 項、第 256 條等規定?解除契約之意思表示，買賣契約既已解除，爰依民法第 259 條第 2 款規定請求被上訴人返還所受領之價金。惟?，依公開招標及契約書之內容，足認兩造間係買賣法律關係，各自所負之主給付義務?：被上訴人交付履帶式推土機一台，上訴人交付買賣價金 595 萬元。被上訴人並已履行交付系爭推土機相關規格、出廠證明等文件之從給付義務。又依保固書記載，足認被上訴人出具保固書，承諾所負之無償修復系爭推土機在正常操作下有關結構、零組件之瑕疵責任，性質上應屬於：?使上訴人之給付利益獲得最大滿足或維護上訴人對系爭推土機使用利益之附隨義務。亦即被上訴人應負之保固書責任係在擴大及強化被上訴人應負之物之瑕疵擔保責任，並延長被上訴人在保固期間內亦有維護系爭推土機具備通常效用之責任。其法律上性質仍屬物之瑕疵擔保責任。而上開保固書責任究其法律性質仍屬物之瑕疵擔保責任，則應回歸民法中債編總則第 365 條規定，即上訴人就被上訴人未盡其物之瑕疵擔保責任得主張解除契約、請求減少價金。惟解除權或請求權須於上訴人發見並通知被上訴人負擔保責任之 6 個月間行使。上訴人遲至 97 年 1 月 18 日始以準備書狀?解除契約之意思表示，顯逾民法第 365 條規定之 6 個月期間，則上訴人所?解除契約之意思表示，應不合法。雖在兩造約定之保固期間內，被上訴人就系爭推土機有結構上瑕疵迄今無法補正之情事，被上訴人除應負前述物之瑕疵擔保責任外，在被上訴人有可歸責事由時另應負不完全給付之責任，即上訴人?得類推適用民法第 226 條第 2 項規定，就該瑕疵所生損害請求賠償。因上訴人並未主張被上訴人應負不完全給付之損害賠償責任，上訴人輪無從僅以被上訴人未盡附隨義務（保固書責任）據以解除契約。從而上訴人主張其已解除系爭契約，依民法第 259 條第 2 款規定請求被上訴人返還已受領之價金?無理由。」之意旨看來，應負之保固責任，其法律上性質雖仍屬物之瑕疵擔保責任，惟係在「擴大及強化」出賣人應負之物之瑕疵擔保責任，並「延長」出賣人在保固期間內亦負意定之義務，也應注意。
2.保固期間及其始日
又如是預售屋，而且買受人與出賣人也是消費者保護法所稱之消費者與企業經營者，兩者間也有消費關係，企業經營者所提供者亦是定型化契約，則有預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之應記載事項第17點之適用。即
(1)買賣當事人間如無優於前開應記載事項第17點之保固規定時，保固期間，除賣方能證明可歸責於買方或不可抗力因素外，如為結構部分（如：樑柱、樓梯、擋土牆、雜項工作……等）負責保固十五年，固定建材及設備部分（如：門窗、粉刷、地磚……等）負責保固一年。
(2)買賣當事人間如無優於前開應記載事項第17點之保固規定時，保固期間之始日，為本契約房屋自買方完成交屋日起（即公寓大廈中共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備之保固期間，自依公寓大廈管理條例第57條之規定完成移交時，開始起算；公寓大廈中專有部分之保固期間，自專有部分完成交付時，開始起算），或如有可歸責於買方之原因時自賣方通知交屋日起。
(3)出賣方並應於交屋時出具房屋保固服務紀錄卡予買方作為憑證。
(4)保固期限經過後，買方仍得依民法及其他法律主張權利。
(5)企業經營者所提供之個案定型化契約，應記載前開應記載事項第17點所規定之內容；此個案定型化契約條款，如有違反前開應記載事項第17點規定者，依消費者保護法第17條第3項之規定，該個案定型化契約條款無效，該定型化契約條款之效力，依消費者保護法第16條:「定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效。但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效。」之規定定之。
(三)共用部分或約定共用部分，與專有部分之保固責任與物之瑕疵擔保請求權與解除契約
按「共用部分或約定共用部分之保固責任」與「共用部分或約定共用部分之物之瑕疵擔保請求權與解除契約之行使」，兩者法律性質，或均屬物之瑕疵擔保責任，惟兩者在得行使之構成要件、法律效果等上，仍有差異。
故買受人在買賣債權契約均有約定兩者之情形下，應依個案當時情狀，靈活運用之。
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