文 / 楊春吉
壹、台灣與大陸違約金相關規定
一、台灣違約金相關事項
(一)按涉違約金者，有「違約金種類（註一）」、「違約金是否相當（註二）」、「違約金是否過高（註三）」、「違約金過高之闡明（註四）」以及「違約金支付之前提（註五）」等爭議。
(二)在違約金支付之前提方面，違約金支付之前提，除須有債務不履行（即有歸責之事由而未依債之本旨為給付）事實外，尚須就違約金有所約定，始得請求之。
(三)至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（註六）。倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應審酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以衡量其約定之違約金是否過高，且就所斟酌之依據，尤應具體認定，不宜籠統敘述（註七）。
(四)違約金之約定，乃除「損害賠償、終止或解除契約、請求另行交付無瑕疵之物、減少價金等」外，另一種違反契約上義務所生法律效果之約定。
而民事契約當事人間，如僅約定有該義務，但違反該義務之法律效果，卻漏未約定，其效果就會大打折扣(只能勸導或打給付訴訟)。
爰在為民事契約時，當事人仍須在誠信原則、權利濫用禁止原則等之下，依據個案性質，為適當的「契約上的義務」及「違反該義務所生法律效果」之約定，千萬不要因為一時忽略，因使自已權益受損及徒生困擾。
(五)違約金之約定，只生「是否過高予以酌減至相當金額」之問題，並未有「違反公序良俗等因而無效」之情形。
但契約上義務之約定，仍有「違反公序良俗、誠信原則等因而無效」之問題，如該約無效，則該相關違約金之約定就失所附麗，應予注意。
二、大陸違約金相關規定
大陸違約金相關規定，明定於大陸合同法第114條 https://www.6laws.net/6law/law-gb/%E4%B8%AD%E8%8F%AF%E4%BA%BA%E6%B0%91%E5%85%B1%E5%92%8C%E5%9C%8B%E5%90%88%E5%90%8C%E6%B3%95.htm#_%E7%AC%AC%E4%B8%89%E7%AB%A0__%E5%90%88%E5%90%8C%E7%9A%84%E6%95%88%E5%8A%9B。
貳、舉證、民事證據及ADR(台灣部分)
一、舉證之所在，敗訴之所在
在民事訴訟中，證據為法院自由心證判斷事實真偽之斟酌因素（民事訴訟法第222條第1項參照），而且民事訴訟法第277條也規定，當事人主張有利於己之事實者，除「法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」外，就其事實有舉證之責任，所以，當事人未能舉證以實現其利益者，通常係敗訴，因而有謂「舉證之所在，敗訴之所在」者。
但民事訴訟法第277條，除「什麼是依其情形顯失公平」外，還有一個重要的問題，就是倘有該條但書所定者，斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之呢？
就此，什麼是依其情形顯失公平呢？最高法院99年度台上字第408號民事判決：「又尋繹八十九年二月九日修正之民事訴訟法第二百七十七條所以增設但書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任。」、98年度台上字第1980號民事判決：「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定，然非可不憑證據，而以臆測推論之。」等可資參照。
至於倘有該條但書所定者，斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之呢？則請參最高法院99年度台上字第575號民事判決：「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，此即舉證責任之分配原則。但除法律別有規定外，如遇有特殊情形，仍貫澈此一原則，對於該當事人顯失公平時，即不受此原則規定之限制，此為該條但書「法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」之立法意旨。是以，倘有該條但書所定，依其情形顯失公平之情事，僅不受上述舉證責任分配原則之限制而已。亦即於斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之？法院應本於誠實信用原則，斟酌各種具體客觀情事後，以為認定。非謂因此得將舉任責任一概轉換予否認其事實之他方當事人負擔，始符公平正義之本旨。」。
二、民事證據之種類及聲明證據、法院依職權調查
民事證據之種類，初分書證、物證及人證等三種。
其中，如能有書面契約等書證，自是更佳;在無書證時，只好以物證或人證佐證之。
另外，依民事訴訟法第285條以下之規定，得聲明證據;第288條也規定「(第1項)法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據。(第2項)依前項規定為調查時，應令當事人有陳述意見之機會。」。
三、換言之，與(有利於已)待證事實有關之書證與物證，均得在民事糾紛中依法舉證之，不論是書面契約書、存證信函、往來之公文書或私文書或書信、臉書、報紙、Line或其他通訊軟體、e-mai1、錄影機與行車紀錄器等所得影片磁帶或記錄、電話錄音、地形圖、航空圖、都市計畫圖、多目標地籍圖、舊地籍圖、舊土地登記簿、土地(建物)登記謄本、建物測量成果圖、地籍調查表、土地(建物)分割等土地(建物)複丈圖、税籍資料、匯款單等往來匯款資訊、廣告，或其他書證與物證;街景時光機，也不例外。
故為未來舉證之用，實現自己之利益，並杜絕糾紛，每個人實有必要就「可能發生之訴訟與糾紛有關的書證與物證」妥為保存。
而且在法定除斥期間、消滅時效內及其他法定期間內，儘速「先依ADR(註八)，再行訴訟程序」方式，處理已發生之民事糾紛或爭議，以免保存之證據，因日久、火災、地震、搬家、法定期間經過等原因，而毀損、滅失、遺失、不勘使用，或不能達到使用之目的。
參、契約之終止
按契約，除合意終止外，須有法定事由(如為委任契約，依民法第549條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=549 第1項之規定，得隨時終止之)、意定事由或基於誠信原則解釋而來之終止事由，始得單方終止之。
又前揭單方之終止，乃形成權，只要終止之意思表示，有效到達對方(民法第94條以下規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=94、第263條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=263 等相關規定參照)，即生終止之效力，勿須經對方之同意(https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingleRela.aspx?media=print&PCODE=B0000001&FLNO=258&ty=J)。
肆、本案分析
本案新聞報導內容如為真，本案法院所認如無誤 https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fent.ltn.com.tw%2Fnews%2Fbreakingnews%2F3834239&h=AT3SDEhnDq1eWKZVBypZijle_6sbSsMviG7OLz9liGDdUXKwALB-0TO2bxV2PtHOY1gM9D0xSEhpW838Bmf987OAUV8rga8NUtrcsOJ5jYc7XcMLDDmqajib657mbSihRf6CJIRcNB_vmeQRlC-b，本案公司主張，卞慶華於2019年4月8日簽訂「演藝工作合約書」，契約期限至2024年4月8日止，另早在2018年3月間，雙方卞透過口頭約定由公司為卞經紀演藝事業、收取報酬，也安排各種推廣宣傳，使卞的官方IG在短短2年內追蹤人數從原本6人攀升至15.2萬。
然而，卞卻寄發存證信函通知解約，也在合約存續期間私接工作，故公司除了求償200萬元違約金，也要卞給付已經支出的培訓費、妝髮費、服裝費、舉辦粉絲見面會費等共54萬多元，總計求償254萬多元。
卞慶華解釋，公司對他的演藝生涯規劃常常無法進行有效溝通，也欠缺實質作為，對於演出報酬也只有公司自行製作的表格，並沒有與廠商的契約或其它憑證供他核對，且公司介紹的工作甚少，工作量也一再下滑，導致他難以支應生活費，他才寄發存證信函通知解約。
北院根據公司負責人與卞慶華的what's app對話，認定雙方信賴關係已經動搖，若要卞仍須受契約限制，無異於違背委任契約成立的基本宗旨，因此，公司主張雙方信賴關係並未動搖，不可採信，家上公司未能舉證卞違約，今判公司敗訴。
就此，本文認為，從本案新新聞報導內容觀之，本案法院即認其間之契約，係委任契約，則本案被告自得依約及民法第549條第1項之規定終止其間委任契約;加上，
本案原告就「雙方信賴基礎並未動搖」及「本案被告違反契約上義務」等二項待證事實，無法舉證或有舉證但為本案法院所不採，因而本案法院判本案原告敗訴(其中須注意民法第549條第2項但書 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=549 之規定)，尚不意外。
[註解]
註一：最高法院99年度台上字第2174號民事判決：「按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，於債務人不履行債務時，債權人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（本院六十二年台上字第一三九四號判例參照）。本件系爭違約金之約定，為損害賠償預定性質，乃原審所認定，則李○等自不得就違約金更請求遲延利息。原審就此部分為中壽公司等不利之判決，尚有未洽。」參照。
註二：最高法院100年度台上字第1035號民事判決：「惟查當事人約定契約不履行之違約金是否相當，法院須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；此所謂當事人所受損害情形，係指一方當事人不履行原約定之債務，致他方所受之損害。至於契約解除後，雙方互負回復原狀之義務，一方遲延履行該義務，致他方受損害者，雖不免其賠償責任，但此係遲延履行契約解除後之回復原狀義務所生之損害，與不履行原契約所生之損害，自有不同。」、效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同之最高法院79年9月7日79 年台上字第 1915 號判例：「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。」參照。
註三：最高法院100年度台上字第108號民事判決：「按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應審酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以衡量其約定之違約金是否過高。原審既認本件係屬損害賠償總額預定性質之違約金，乃竟未參酌上列事項，及審酌上訴人實際所受之積極損害與消極損害，以判斷該違約金是否過高，率以前揭理由認系爭三百七十八萬元違約金過高，應酌減為一百五十萬元，進而為上訴人不利之判決，自有可議。」參照。
註四：最高法院97年度台上字第507號民事判決：「按民事訴訟法為擴大訴訟制度解決紛爭之功能，就審判長闡明權之行使，已於八十九年二月九日增訂第一百九十九條之一規定，依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。查上訴人已於原審迭次具狀指稱：關於爭點五，退步言之，縱被上訴人之解約為合法，其將伊已繳價金一百七十七萬三千六百零六元，充作損害賠償之違約金顯然過高，既違誠信，亦失公平，應依法酌減，該爭點合乎民事訴訟法第四百四十七條第一項第四款之規定，伊得於第二審提出，且符合同法第四百四十六條訴之追加之規定等語（分見原審上字卷五六、五七、六三～六五、一二四～一二六頁），並於最後言詞辯論期日以言詞再次表示：「被上訴人對上訴人所繳的錢都扣下，違約金過高」云云（見原審更(一)字卷一五八頁），綜觀上訴人各該事實之陳述及其聲明，上訴人是否另主張他項之法律關係？否則何來訴之追加或依法酌減該違約金，似有未明。原審未遑注及，並就其主張或聲明不明瞭或不完足者，依上揭規定行使闡明權，曉諭其敘明或補充之，或為其他必要之聲明及陳述，逕以上開理由遽為上訴人敗訴之判決，即有違背闡明義務訴訟程序重大瑕疵之違法。」參照。
註五：最高法院95年度台上字第1448號民事判決：「按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第二百五十條第一項定有明文。故違約金之支付，以債務人有債務不履行事實為前提。原審並未說明上訴人就系爭契約有如何不履行之事由，逕謂被上訴人得以上訴人所繳納之價金充作為違約金給付而駁回上訴人返還價金之請求，即有判決不備理由之違法。」參照。
註六：效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同之最高法院51年1月6日51年台上字第19號判例：「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」、49年4月29日49年台上字第807號判例：「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」參照。
註七：最高法院100年度台上字第1037號民事判決：「又當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。且就所斟酌之依據，尤應具體認定，不宜籠統敘述。」參照。
註八:民事糾紛之處理，首用ADR，請參閱 https://www.lawtw.com/archives/478391 等。
| 作者簡介 |
|
楊春吉 |
