文 / 楊春吉
本篇新聞報導內容：https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/3818912
一、不自證已罪
按證人，固得依刑事訴訟法第180條第1項：「證人有下列情形之一者，得拒絕證言：一、現為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者。二、與被告或自訴人訂有婚約者。三、現為或曾為被告或自訴人之法定代理人或現由或曾由被告或自訴人為其法定代理人。」、第181條：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」、第182條：「證人為醫師、藥師、助產士、宗教師、律師、辯護人、公證人、會計師或其業務上佐理人或曾任此等職務之人，就其因業務所知悉有關他人秘密之事項受訊問者，除經本人允許者外，得拒絕證言。」、第183條：「證人拒絕證言者，應將拒絕之原因釋明之。但於第一百八十一條情形，得命具結以代釋明。拒絕證言之許可或駁回，偵查中由檢察官命令之，審判中由審判長或受命法官裁定之。」之規定，拒絕證言。
惟（一）證人顯非得自行恣意主張拒絕證言。
證人之拒絕證言權，係基於人性考量，避免證人於偽證處罰之壓力下，據實陳述而強為對己不利之證言，以保障證人不自證己罪之權利；至被告對證人之對質詰問權，則為憲法所保障之基本訴訟權。上開二項權利之行使如有衝突時，應儘可能求其兩全，不得為保護一方之權利，而恣意犧牲或侵害他方之權利，是以證人之拒絕證言，非但須符合法律所規定之要件，且其於審判中拒絕證言之許可或駁回，依刑事訴訟法第183條第2項規定，應由審判長或受命法官裁定之，而證人若無正當理由拒絕具結或證言者，依刑事訴訟法第193條第1項前段：「按證人無正當理由拒絕具結或證言者，得處以新台幣三萬元以下之罰鍰」之規定，並得處以罰鍰，證人顯非得自行恣意主張拒絕證言（最高法院一○一年度台抗字第五二○號刑事裁定參照）。
（二）證人並無得拒絕證言之正當理由，而仍執意拒絕證言，法院得依法科處罰鍰。
又依刑事訴訟法第181條規定，證人「恐」因陳述致自己或與其有同法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，固得拒絕證言，然此項權利之行使，係以證人或與其有上述關係之人「恐」受刑事追訴或處罰為前提條件，如證人或與其有上述關係之人業已經法院判決有罪確定，且不再因陳述而導致或增加自己或與其有上述關係之人受刑事追訴或處罰之危險者，自不容其再拒絕證言而犧牲或侵害被告對證人之對質詰問權，亦即證人仍應具結並負有據實陳述之義務。如證人並無得拒絕證言之正當理由，而仍執意拒絕證言，法院自得依法科處罰鍰（最高法院一○一年度台抗字第五二○號刑事裁定參照）。
（三）如係以被告之身分予以詢（訊）問者，尚不生具結之問題。
被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159-1條第2項定有明文；又依同法第158-3條規定，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，係因命證人出具書面結文，擔保其一旦虛偽陳述，當負偽證罪責，足以確保其所述之憑信性，而既若依法應命具結，卻未行具結，則所踐行之訴訟程序，違背規定，情節嚴重，故剝奪其為證據之適格。惟此係指以證人之身分，依法命其作證之情形。如係以被告之身分予以詢（訊）問者，尚不生具結之問題。易言之，於共同被告在偵查中，經檢察官以被告之身分予以訊問之情形，檢察官既係行使其調查證據之職權作為，未命具結，當無違法可言；祇於以證人身分加以訊問，而其人不行使拒絕證言權時，始須命為具結，否則所取得之供述，無證據能力。至於共同被告在審理中，均須踐行交互詰問程序，以充分、實質保障各被告之訴訟防禦權。是以若非以證人身分傳喚，而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，自無違法可言（最高法院一○一年度台上字第二○六七號刑事判決參照）。
二、無罪推定原則
(一)無罪推定原則，業明定於刑事訴訟法第154條第1項，即被告未經審判證明有罪確定前，推定其無罪。
(二)就此，有裁判全文可資查考，效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同之最高法院92年台上字第128號判例更指明「……檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指明證明之方法。因此，檢案官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之喻知。……」。
(三)另已國内法化之公民與政治權利國際公約第14條第2款也規定「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」。
人權委員會第32號一般性意見更指出「……無罪推定是保護人權之基本要素，要求檢方提供控訴的證據，保證在排除所有合理懷疑證實有罪之前，應被視為無罪，確保對被告適用無罪推定原則，並要求根據這一原則對待受刑事罪行指控者。所有公共當局均有責任不對審判結果作出預斷，如不得發表公開聲明指稱被告有罪。被告通常不得在審判中載上手銬或關在籠中，或將其指成危險罪犯的方式出庭。媒體應避免作出會損及無罪推定原則的報導。……」。
(四)故媒體或名嘴或公眾人物或其他人民，自不得末審先判。
三、幽靈抗辯
至於所謂「幽靈抗辯，最高法院98年台上字第7120號刑事判決:「……（三）、所謂之「幽靈抗辯」，意指被告於案發後，或因不願據實陳述實際之行為人，或有其他顧慮，遂將其犯行均推卸予已故之某人，甚或是任意捏造而實際上不存在之人，以資卸責。惟因法院無從使被告與該已故或不存在之人對質，其辯解之真實性如何，即屬無從檢驗，而難以遽信。是在無積極證據足資佐證下，固得認其所為抗辯係非有效之抗辯。但倘被告已提出足以支持其抗辯之相關證據，且有合理懷疑其所辯為真時，即難逕認其所為抗辯係屬無效之「幽靈抗辯」。原判決雖說明戊○○所稱「阿曼尼應召站」實際經營者為「阿寒」之男子，係屬幽靈抗辯而不予採信。惟卷內除有戊○○自警詢迄審理中一致之陳述外，另證人簡○○於偵查中曾結證稱：「（問：當時何人在經營應召站？）那時是戊○○全程跟我配合，但他後面還有幕後老闆，叫阿寒」（見上揭偵卷四第一七０頁）；又於原審交互詰問時證稱：「（問：阿曼尼應召站誰經營的？）一個胖子叫「阿海」（音譯）」、「（請提示九十六年度偵字第一二０二一號卷四第一七０頁，你曾經提到那時是戊○○全程和我配合，但他背後有幕後老闆阿海，是那個應召站的老闆？）是阿曼尼的老闆」、「戊○○是薪水制的，沒有拿到幾成」等語。所證似認「阿海」即係「阿寒」，為阿曼尼應召站之實際經營者，似足為戊○○所稱「阿曼尼應召站」實際經營者為「阿寒」男子之補強證據。原判決不採上開有利於戊○○之證言，卻未說明不採納之理由，逕認戊○○所為抗辯係屬無效之「幽靈抗辯」，判決理由嫌有未備。……」等，可資參照。
貳、本案分析
本案新聞報導內容如為真 https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/3818912，台北市信義警分局蔡姓小隊長駕車與他人發生擦撞，卻揚長而去，事後被驗出酒測值高達1.03。他雖然辯稱事後才飲酒，仍被依涉公共危險罪移送。律師王捷拓表示，實務上有不少人車禍後刻意飲酒，污染證據，規避刑責，建議政府可修法補漏洞。
王捷拓指出，實務上常見駕駛在發生事故後、接受酒測前，刻意跑去超商買酒喝，如此，就算酒測值超標，因無法確定他在事故前是否飲酒，依照「罪證有疑，利於被告」的證據法則及無罪推定原則，法官只能判無罪。
王捷拓說，遇到這種狀況，檢察官只能透過其他偵查手法佐證駕駛飲酒，以蔡員的例子來說，他辯稱駕車後返家，一邊煮飯一邊飲酒作樂，檢察官可調查行車軌跡、用手機定位他有沒有返家、請家人作證、測量飲酒量與代謝率等，排除或證實其說法。
法律部分，王捷拓分析，我國採「不自證己罪」立法原則，故湮滅證據做只處罰破壞「他人」的刑事證據，故要處罰污染「自己」的證據時，須另立他法。
考量有些駕駛發生事故時確實可能無感，逕自離去，王捷拓建議，若要立法處罰污染酒駕證據的行為，可限縮在「明知」駕駛動力交通工具發生交通事故或不依警察機關指示接受稽查等情況下，刻意飲酒規避刑責，以利明確化處罰的客體。
律師翁偉倫分析，酒駕刑度近年越拉越高，許多駕駛為了逃避刑責，寧願選擇拒絕酒測，改以繳納罰鍰了事。即使警方想要強制抽血化驗血液酒精濃度，也要衡量比例原則，非案案均可採血。
翁偉倫指出，現行法制下，被告必須舉證事故後飲酒，經確認不是幽靈抗辯，才會換檢察官舉證被告所言非實。檢察官可要求被告說明喝了多少酒，計算時間與代謝率後，若數值遠高於事故後所喝的酒量，仍可能被推估事故前即有酒駕行為。
就此，本文認為:
一、本案警察是否肇事逃逸?仍在調查釐清中，爰基於無罪推定原則，本文也不得予以率斷。
二、基於我國係採「不自證已罪」為立法原則，湮滅證據只處罰破壞「他人」的刑事證據（刑法第165條參照 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0000001&flno=165）。
但此種污染「自已」證據之行為，實際上確實不少，而且此行為也確實造成刑事追緝不法之困難，阻礙實體真實之發現，影響公平正義，爰本文認為「修正刑法第165條之規定，將偽造、變造、湮滅或隱匿關係自己案件之證據者，在比例原則、罪刑相當原則及體系正義等憲法上之法律原則之要求下，以刑責處罰之(例如一年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金)」，或有必要探討及修法了。
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