台南「五星旗屋」違建再起!

友善列印、收藏

文 / 楊春吉

本篇新聞報導內容:https://lm.facebook.com/l.php ……

壹、違建相關事項(請參閱誤以為買到「金雞母」,結果違建不得出租?https://www.lawtw.com/archives/475444 一文)

一、違建仍得為標的

(一) 違章建築與實施建築管理前之合法建築物

按依違章建築處理辦法第2條之規定,本辦法所稱之違章建築,為建築法適用地區內,依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築,而擅自建築之建築物。

是如非屬「建築法適用地區內」之建築物,自非違章建築處理辦法所稱之違章建築,「實施建築管理前」之建築物即屬之,其尚得以第79條第3項至第5項:「實施建築管理前建造之建物,無者,應提出主管建築機關或鄉(鎮、市、區)公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之下列文件之一:一、曾於該建物設籍之戶籍證明文件。二、門牌編釘證明。三、繳納憑證或稅籍證明。四、繳納水費憑證。五、繳納電費憑證。六、未實施建築管理地區建物完工證明書。七、地形圖、都市計畫現況圖、都市計畫禁建圖、航照圖或政府機關測繪地圖。八、其他足資證明之文件。前項文件內已記載面積者,依其所載認定。未記載面積者,由登記機關會同直轄市、縣(市)政府主管建築、農業、稅務及鄉(鎮、市、區)公所等單位,組成專案小組並參考航照圖等有關資料實地會勘作成紀錄以為合法建物面積之認定證明。第三項之建物與基地非屬同一人所有者,並另附使用基地之證明文件。」等相關規定辦理。

(二) 違建仍得為買賣標的

又從最高法院97年03月06日97年度台上字第399號民事判決:「按違章建築之讓與,雖不能為移轉登記,但受讓人與讓與人間如無相反之約定,應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又未取得建築執照及使用執照,固屬違章建築,但對於違章建築之拆除須按照一定程序為之。查系爭房屋之原始為被上訴人,上訴人係向被上訴人價購系爭房屋而交付價款,並取得事實上處分權,為原審所確定之事實。果係如此,上訴人既因買賣關係,而取得系爭房屋之事實上處分權,則被上訴人得否未經上訴人之同意,逕行拆除已交付上訴人之系爭房屋,已非無疑。」等之意旨觀之,違建仍得為買賣標的,雖不能為移轉登記,但受讓人與讓與人間如無相反之約定,應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。

(三)小結
是違建仍得為買賣標的,任何所有人均得出賣違建。
至於違建所涉法律效果及有關規定敘明如下。

二、及其擔保責任

按買賣標的物有民法第354條第1項:「物之出賣人對於買受人,應擔保其物依第三百七十三條之規定於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵,亦無滅失或減少其通常效用或預定效用之瑕疵。但減少之程度,無關重要者,不得視為瑕疵。」所定物之瑕疵者,除「買受人有民法第355條所定知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵,出賣人不負擔保之責」或「符合民法第356條所定者」外,買受人自得以民法第359條:「買賣因物有瑕疵,而出賣人依前五條之規定,應負擔保之責者,買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形,解除契約者,買受人僅得請求減少價金。」、第365條:「買受人因物有瑕疵,而得解除契約或請求減少價金者,其請求權,於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定,於出賣人故意不告知瑕疵者,不適用之。」之規定,解除其契約或請求減少其價金。

是依民法第355條之規定,買受人知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵者,出賣人不負擔保之責。
又此物之,非不得約定排除之(但基於,如出賣人故事不告知其瑕疵者,該特約無效)。
從而,買受人如知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵(約定買賣標的物為非違建,結果交付者為違建,就有預定效用之瑕疵;約定現況交屋而現況是違建者【註一】,就無預定效用之瑕疵;另純違建,無其他情形,也尚難稱有通常效用效用之瑕疵;而所謂知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵者,例如約定買賣標的物為非違建,結果文付者為違建,但書面買賣契約或動產現況說明書已載明係違建等),自難以民法第359條、第365條之規定,解除其契約或請求減少其價金。

惟買受人如無民法第355條所定情形,反而是出賣人故意不告知其瑕疵(例如約定買賣標的物為非違建,結果交付者為違建,而且出賣人故意在不動產現況說明書載明係非違建),那出賣人就要負擔保之責。而且買受人行使此請求權或解除其契約,也不受民法第365條第1項關於六個月期間規定之規範。

三、違建仍得為租賃物,只是出租,會有不少問題

按租賃住宅,依租賃住宅市場發展及管理條例第3條第1款之規定,乃指出租供居住使用之建築物;其並不以「建築物是否為違建」為其定義要素。
又租賃住宅市場發展及管理條例,也未有「禁止違建為租賃物」之明文。
另民法所稱租賃物,「有無」或「是否為合法建築物」,也在所不論(註二)。
爰違建,仍得為租賃物,只是出租,除涉及會被罰款拆除(不論是舊實體違建分期拆除,還是新實體違建即報即拆,均是違建,均應拆除;至於程序違建,也應趕快補照)外,在「共有人間沒有分管契約或其他類似約定」下,也會被共有人依民法第767條第1項前段及第179條以下規定,請求返還所有物及5年不當得利

四、隱瞞屋況,小心!惹來牢獄之災!

按刑法第339條規定「(第1項)意圖為自己或第三人不法之所有,以詐術使人將本人或第三人之物交付者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。(第2項)以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者,亦同。(第3項)前二項之未遂犯罰之。」。

又效力「與未經選編為判例之最高法院裁判」相同之最高法院46年台上字第260號判例也謂「刑法第三百三十九條第一項之成立,以意圖為自己或第三人不法所有,以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付,必須人因其詐術而陷於錯誤,若其所用方法,不能認為詐術,亦不致使人陷於錯誤,即不構成該罪。」。

是出賣人得否以刑法第339條第1項所定之罪論處之?主要疑義還是在於出賣人,是否為以詐術使人交付?有無為自己或第三人不法之意圖?本人或第三人之物是否已交付(未交付則為第3項之未遂犯)?
但為避免不必要的困擾,並免除牢獄之災的危險,賣房子千萬不要刻意隱瞞屋況哦!

五、台中補選違建重頭戲,平常呢?https://www.lawtw.com/archives/653512

「違建」成為台中補選的重頭戲,使得違建這個話題,再次引起「注意」。
而違建,在公眾人物部分,應該在「道德瑕疵」與「濫用權力」事項上,須要有比一般人「更高之標準」!
至於違建問題,是平日即須處理之問題,除「違建即報即拆」「分期拆除」及「拆除所生費用,須由法律、具之法規命令或自治條例,明文由違建所有人負擔」外,違建也常是人民生命、身體等,易於消逝及毀損之地方,而且違建火災率也很高,其之危害預防與「僥倖者」之危害防制 https://www.lawtw.com/archives/653273,也是相當的。

爰在刑責、、民事責任及其他行政措施等方面,中央及地方政府,又如何全面地、週全地向「違建」宣戰呢!
當然,相關對身體自由、等人民利與自由之限制,仍須符合比例原則法律保留原則平等原則等憲法上法律原則之要求;而且適法時,也須符合法律及比例原則、平等原則、誠信原則、裁量逾越禁止原則、對當事人有利與不利一體注意原則等行政法上法律原則之要求。

貳、言論自由寒蟬效應(請參閱從「方芳事件」「掌旗官穿中國隊服」到「https://www.lawtw.com/archives/655706 一文)

一、方芳喊:中國打台灣(請參閱同名文 https://www.lawtw.com/archives/654802

(一)從「」、「」看「烏克蘭未來戰爭與(請參同名文 https://www.lawtw.com/archives/478317
按第三代人權中,常被提及者,為「」、「發展權」以及「和平權」,其內涵,大致上分敘如下。

1.環境權

按第三代人權中的環境權,從1972年6月5日於斯德哥爾摩通過之聯合國人類環境宣言原則:「1、人類有權在一種能夠過著尊嚴和福利的生活的環境中,享有自由、平等和充足的生活條件的基本權利(編按:社經文第12條相當生活水準、權),並且負有保護和改善這一代和將來的世世代代的環境的莊嚴責任(編按:環境權中的)。在這方面,促進或維護種族隔離、種族分離與歧視、殖民主義和其它形式的壓迫及外國統治的政策,應該受到譴責和必須消除。2、為了這一代和將來的世世代代的利益,地球上的自然資源(編按:環境權中的後世代權)。,其中包括空氣、水、土地、植物和動物,特別是自然生態類中具有代表性的標本,必須通過周密計劃或適當管理加以保護。…14、合理的計劃是協調發展的需要和保護與改善環境的需要相一致的(編按:合理計劃調和環境權與經濟權;以平等原則.比例原則等調和之)。15、人的定居和城市化工作必須加以規劃,以避免對環境的不良影響,並為大家取得社會、經濟和環境三方面的最大利益。在這方面,必須停止為殖民主義和種族主義統治而制訂的項目。(編按:合理計劃=安定進化+社會、經濟和環境最大利益+避免環境不良影響)16、在人口增長率或人口過分集中可能對環境或發展產生不良影響的地區,或在人口密度過低可能妨礙人類環境改善和阻礙發展的地區,都應採取不損害基本人權和有關政府認為適當的人口政策(編按:符合人權的人口政策)。…19、為了更廣泛地擴大個人、企業和基層社會在保護和改善人類各種環境方面提出開明輿論和採取負責行為的基礎,必須以年輕一代和成人進行環境問題的教育,同時應該考慮到對不能享受正當權益的人進行這方面的教育(編按:環境教育;環境教育法;社經文第12條)。…22、各國應進行合作,以進一步發展有關他們管轄或控制內的活動對他們管轄以外的環境造成的污染和其它環境損害的受害者承擔責任問題的國際法(編按:賠償之國際法則)。…」中,揭示著「環境權中的後世代權」、「合理計劃調和環境權與經濟權」以及「合理計劃=安定進化+社會、經濟和環境最大利益+避免環境不良影響」、「符合人權的人口政策」、「環境教育」以及「賠償之國際法則」等內涵。

又從亞洲人權憲章2.9:「經濟發展必需能夠永續。我們必需保護環境,免於營利企業的貪婪和劫掠,以確保提高國民生產毛額的同時,不致降低生活品質。科技應該解放,而非奴役人類。自然資源的運用,不能違背我們對後代的義務。我們只是自然資源的暫時管理人,這點我們應當永誌不忘。我們也不應忽視資源乃屬於人類全體,因而負責、公正和平等的運用資源,是我們共同的責任。」、非洲人權和民族權利憲章第24條:「一切民族均有享有一有利於其展的普遍良好的環境。」、歐洲聯盟基本權利憲章第37條:「高標準之環境保護及環境品質改善,必須納入歐洲聯盟之政策並符合永續發展原則。」、我國第10條第2項:「經濟及科學技術發展,應與環境及生態保護兼籌並顧。」、第3條:「基於國家長期利益,經濟、科技及社會發展均應兼顧環境保護。但經濟、科技及社會發展對環境有嚴重不良影響或有危害之虞者,應環境保護優先。」、第23條:「政府應訂定計畫,逐步達成目標…」來看,現今我們只是自然資源的暫時管理人,應該留一個乾淨的地球給後代,經濟及科學技術發展固屬重要,但應與環境及生態保護兼籌並顧,以合理計劃(合理計劃=安定進化+社會、經濟和環境最大利益+避免環境不良影響)調和環境權與經濟權,如經濟、科技及社會發展對環境有嚴重不良影響或有危害之虞者,應環境保護優先,政府也應訂定計畫,逐步達成非核家園目標。

2.從「發展權」到「和平權」

按第三代人權中的「發展權」,聯合國大會已經於1986年12月4日決議通過「發展權利宣言」:「…認為國際和平與安全是實現發展權利的必不可少的因素 ,重申裁軍 與發展之間關係密切,裁軍領域的進展將大大促進發展領域的進展,裁軍措施騰出的資源應用於各國人民的經濟及社會發展和福利,特別是發展中國家的這些發展和福利,承認人是發展進程的主體,因此,發展政策應使人成為發展的主要參與者和受益者,承認創造有利於各國人民和個人發展的條件是國家的主要責任,認識到除了在國際一級努力增進和保護人權外,同時還必須努力建立一個新的國經濟秩序,確認發展權利是一項不可剝奪的人權,發展機會均等是國家和組成國家的個人一項特有權利,玆宣布《發展權利宣言》如下:發展權利宣言第1條1.發展權利是一項不可剝奪的人權,由於這種權利,每個人和所有各國人民均有權參與、促進並享受經濟、社會、文化和政治發展,在這種發展中,所有人權和基本自由都能獲得充分實現。。…第2條1人是發展的主體,因此,人應成為發展權利的積極參與者和受益者。…第6條1.所有國家應合作以促進、鼓勵並加強普遍尊重和遵守全體人類的所有人權和基本自由,而不分種族、性別、語言或宗教等任何區別。2.所有人權和基本自由都是不可分割和相互依存的;對實施、增進和保護公民、政治、經濟、社會和利應予以同等重視和緊急考慮。3.各國應採取步驟以掃除由於不遵守公民和政治權利以及經濟、社會和文化權利而產生的阻礙發展的障礙。第7條所有國家應促進建立、維護並加強國際和平與安全,並應為此目的竭盡全力實現在有效國際監督下的全面徹底裁軍,並確保將有效的裁軍措施騰出的資源用於發展,特別是發展中國家的發展。第7條…2各國應鼓勵民眾在各個領域的參與,這是發展和充分實現所有人權的重要因素。…」,其中揭示著(1)發展權利是一項不可剝奪的人權,由於這種權利,每個人和所有各國人民均有權參與、促進並享受經濟、社會、文化和政治發展,在這種發展中,所有人權和基本自由都能獲得充分實現(2)人是發展的主體,因此,人應成為發展權利的積極參與者和受益者(即人是發展的主體,也是積極參與者和受益者)(3)國際和平與安全是實現發展權利的必不可少的因素(4)所有國家應促進建立、維護並加強國際和平與安全,並應為此目的竭盡全力實現在有效國際監督下的全面徹底裁軍,並確保將有效的裁軍措施騰出的資源用於發展,特別是發展中國家的發展(即裁軍措施)(5)各國應鼓勵民眾在各個領域的參與,這是發展和充分實現所有人權的重要因素(即鼓勵民眾參與)等內涵。

是「和平權」為實現「發展權」的基礎,此亦從人民享有和平權利宣言:「聯合國大會一九八四年十一月十二日第39/11號決議核准大會,重申聯合國的主要宗旨是維持國際和平與安全,念及《》所提出的國際法基本原則,表達了各國人民從人類生活中鏟除戰爭、首先是避免世界性核浩劫的意志和願望,深信沒有戰爭的生活是促進各國物質福利、發展和進步,並充分實現聯合國宣布的各種權利和人類基本自由的首要國際先決條件,認識到在核時代裏建立地球上的持久和平是人類文明得以保存和人類得以生存的首要條件,確認維持各國人民的和平生活是每個國家神聖至上的職責,1.莊嚴宣布全球人民均有享受和平的神聖權利;2.莊嚴宣告維護各國人民享有和平的權利和促進實現這種權利是每個國家的根本義務;3.強調如要各國人民行使和平權利,各國的政策務必以消除戰爭,尤其是核戰爭威脅,放棄在國際關係中使用武力,以及根據《聯合國憲章》以和平方式解決國際爭端為其目標;4.籲請各國和各國際組織在國家和國際一級均採取適當措施,盡最大力量協助實現人民享有和平權利。」中可稽。

另從人民享有和平權利宣言中可知,「和平權」乃全球人民均享有之神聖權利,而且維護及促進實現和平權,也是每個國家之根本義務;各國政策務必以消除戰爭(尤其是核戰爭威脅),放棄在國際關係中使用武力,以及根據《聯合國憲章》以和平方式解決國際爭端為其目標,並採取適當措施,盡最大力量協助實現人民「和平權」。

3.從「和平權」、「發展權」看「烏克蘭未來戰爭與台海危脅」

綜上,基於「發展權」,所有國家應促進建立、維護並加強國際和平與安全;基於「和平權」,各國政策務必以消除戰爭,尤其是核戰爭威脅,並以和平方式解決國際爭端為其目標,爰本文認為:

(1)俄羅斯千萬不要輕易起戰端。

(2)大陸也不要動不動就用戰機進入台海中線滋擾台灣 https://tw.news.yahoo.com/%E6%9C%AC%E6%9C%88%E8%BF%84 ……,台灣也須在大陸刻意滋擾時保持冷靜。

(3)烏克蘭與俄羅斯間、大陸與台灣間,仍須以和平方式解決國際或兩岸爭端,武力侵犯與武力對抗間的「兩敗俱傷」,絕非好事(台灣人民、財產之傷亡,或雖較嚴重,但大陸沿海諸省之經濟也會因台灣之反擊而使其經濟消退數十年,尤其是中南海少數人的政權也會因此受到部分人的挑戰,並相當有機會成功)。

(二)言論自由及寒蟬效應

言論自由及表意自由,為憲法所保障之人民基本權利與自由,是大家都知道的事,也是無庸置疑的。
縱使,言論自由及表意自由之保障是相對的,得在憲法第23條所定之、比例原則及法律保留原則下,限制之。
惟在適法上,仍須遵守所明定之法律原則、刑法所明定之法律原則及相關規定,而非咨意率斷適用之。
例如刑法第313條:「(第1項)或以詐術損害他人之信用者,處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。(第2項)以廣播電視、或其他傳播工具犯前項之罪者,得加重其刑至二分之一。」所稱之流言、社會秩序維護法第63條第1項第5款所規定「散佈謠言,足以影響公共之安寧者,處3日以下拘留或新台幣3萬元以下罰鍰。 」中的「謠言」,在司法裁判實務上,也有其界定之適用範圍,並非得咨意解釋的,何況是動不動就企圖以「流言或謠言法辦」來使人民畏懼,而造成寒蟬效應,恐非國家、社會及人民之福。

(三)本案分析

從而,本案新聞報導內容如真 https://lm.facebook.com/l.php ……,方芳本月初接受中國中央廣播電視總台《看台海》訪問,在談到台灣時,方芳聲稱台灣現況讓人不忍心,「想讓台灣重新回到曾經的美好」,並形容台灣就像「小孩子」,「小孩不講理,有時打兩巴掌他才知道厲害」,言下之意就是希望她口中的祖國出手教訓台灣。
此番言論,固基於「言論自由」「尚未觸犯刑法與特別刑法所定之罪、違反行政法上之義務及有民事責任」及「避免寒蟬效應」等之由,應予尊重。
惟從和平權及發展權角度看,此言,差矣!

二、方芳事件與北京冬奧國手穿大陸隊服事件 https://www.lawtw.com/archives/655568 前揭方芳事件,雖基於言論自由及避免寒蟬效應等之由,並未就方芳所言有多大的指責(僅依和平權、發展權之角度,駁斥其所言內容)。

但競速滑冰國手黃郁婷穿著中國隊服練習拍攝影片,事後稱「在運動界裡沒有國籍之分」https://lm.facebook.com/l.php ……,固也應基於表意自由、言論自由及避免寒蟬效應等之由,予以尊重。

惟由於她預定將擔任今日(2022年2月4日)冬奧開幕式台灣代表團的掌旗官,加上,前揭言論及表意,足以向國際傳遞「不利於台灣」之訊息,爰雖尚不足以廢止或撤銷其國手資格,仍須「更換其他人任掌旗官」為宜。

至於國手之選拔資格,是否加上「對國家之忠貞度」此衡量標準?如為肯定,此衡量標準,又如訂定及量化,以符公平性,並杜絕爭議?恐須多加思考。

三、台獨公投與言論自由

根據報載 https://lm.facebook.com/l.php ……,終結中華民國,建立台灣國!獨派團體今日於立法院外發起2022「台北之春」行動,以遊行方式呼籲終結「中華民國憲法」佔領台灣,盼本土政黨立委於任期內提出「太平洋戰爭後台灣與澎湖住民自決決議文」及「住民自決」公投案,讓台灣成為國際法一個主權國家。

就此,基於言論自由、表意自由及避免寒蟬效應等之由,有關廢止憲法及台灣獨立之言論及表意,也應予尊重。

「和平統一」「與大陸交流(反獨促統)https://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/3821823」之言論及表意,也是如此。

惟由大陸統一,台灣人民恐失去「一切自由」,「財產權」恐將一步步被剝奪,台灣的自由繁華將消逝,自已與家人是否得承受得起?須深思!

但如果台灣獨立「不是在適當時機獨立」,將遭受大陸的武攻,台灣的自由繁華也會落盡,大部份的人民(可能是您自已、親人或朋友)也會因此戰爭而死亡;在尚有路可走的情形下,人民選擇此條路?也須大家多加思考。

但除「統一」「非適當時機台灣獨立」外,人民尚有「移民」「適當時機台灣獨立」及「維持現況」等多種選項。

然移民,除「須符合各國移民條件」外,是否得在移民之國家持續工作?得否適應當地飲食與生活?等等,再併同考量後,也非容易。

爰本文認為目前,仍以維持現況為宜,但得在「適當時機」獨立。

參、台南五星旗屋,違建拆除

根據報載 https://lm.facebook.com/l.php ……,台灣人民共產黨二○一九年在台南市新營區太南里舊廍搭建「天后宮」高掛中國五星旗,被市府以違建強制拆除,近期又死灰復燃搭建據點;市府強調挑戰公權力,絕不寬貸,工務局排定今天再度執行強制拆除違建。

就此,本文認為,懸掛五星旗部分,基於言論自由、表意自由及避免寒蟬效應等之由,也如同前揭方芳事件、掌旗官穿中國隊服與台獨公投一樣,本文也予以尊重。

惟違建,如係得即報即拆者,台南市政府應依建築法、違章建築處理辦法等有關規定為之。

[註解]

註一:此部分,須以照片、攝片、圖示等表明現況為何,杜絕爭議。
註二:效力「與未經選編為判例之最高法院裁判」相同之最高法院33年上字第84號、48年台上字第1258號、50年台上字第284號、64年台上字第424號判例等參照。




作者簡介

楊春吉
Double House共享經濟工作坊召集人、Double House買賣租賃聯盟主席(暨創辦人)、個人理財專業顧問、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂執行長兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、法律演講(請洽0916082728楊講師)
演講二百場以上,著作80本以上



分享出去: