文 / 楊春吉
壹、從「疫苗護照」「
」到「隔板再進化」
https://www.lawtw.com/archives/655513
一、法國全國實施疫苗護照，目前台灣可以緊跟著嗎?請衛福部下達「全國」或「桃園市及雙北」禁止內用吧（請參閱同名文 https://www.lawtw.com/archives/654717）
(一)對雙北擬推疫苗之看法及建議（請參閱北市及新北，擬推疫苗護照！https://www.lawtw.com/archives/654649 一文）。
https://tw.news.yahoo.com/%E7%97%85%E6%AF%92%E7%B9%BC%E7%BA%8C%E6%BC%94%E5%8C%96-%E6%9F%AF%E6%96%87%E5%93%B2-%E5%8F%B0%E5%8C%97%E5%8F%AF%E8%83%BD%E8%A6%81%E5%85%88%E8%A9%A6%E9%A9%97%E7%96%AB%E8%8B%97%E8%AD%B7%E7%85%A7-111826670.html 、https://www.ettoday.net/news/20220115/2169759.htm
1.就人民基本權利與自由之限制及其限制之檢視
按依憲法第23條及第7條等相關規定，國家固得對人民之基本權利與自由為限制，但其限制之內容仍應符合公益原則、比例原則、法律保留原則、平等原則及體系正義等憲法上之法律原則。
即須符合下列比例原則、法律保留原則、平等原則之要求及通過公益原則與體系正義之檢視。
(1)法律保留原則之要求
按法律保留原則之要求，係以釋字第443號解釋:「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第三九二號解釋理由書），而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」所揭示之層級化保留為準。
(2)比例原則與平等原則之要求
按所謂「比例原則」，除「目的正當性原則」（註一）外，其內容，主要明定於行政程序法第7條:「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」。
至於所謂平等原則，其精義為「等者，等之；不等之，不等之」，即「性質相同者，應相同之處理; 性質不同者，應為不同之處理」。 換言之，平等原則是要求「性質不同者，要有合理的差別待遇」。至於有無違反「平等原則」?則端視「差別待遇有無合理理由」及「其正當理由，與目的之達成有無合理關聯」而定（註二）。
(3)體系正義
法律係由各編、章、節及條文構成，此一法律整體即該法律之「外部體系」。惟法律之制定，係用以達成一定之立法目的，實現一定之法律價值。該等表現法律價值之法律原則整體，即構成該法律之「內部體系」或「價值體系」。惟法律非單一孤立之存在，故又可構成法律之「上位體系」、「下位體系」及「同位體系」。在整體之各部分間，應協調一致，始能成就該整體。故在法學方法上，一般所重視者，為構成一法律之內部體系。一法律規定，對所規範之事物，不能貫徹其法律原則或法律價值，形成相同事物之不同處理，如無正當理由，即構成違反憲法平等原則之差別待遇。故立法者對特定事物或社會生活事實，已為原則性之基本價值決定後，於後續之立法中，即應嚴守該基本價值，避免作出違反既定基本價值之決定，導致法秩序前後矛盾，破壞法律體系之一貫性與完整性。此即體系正義（Systemgerechtigkeit） 之思維。故在學理上已普遍肯定，得依據法律內部體系之一貫性要求，審查法律是否違反平等原則。德國聯邦憲法法院亦常以法規範是否存有違反體系之情形為據，進行平等原則審查（註三）。
2.北市及新北擬推疫苗護照
按北巿所擬推之「疫苗護照」https://tw.news.yahoo.com/%E7%97%85%E6%AF%92%E7%B9%BC%E7%BA%8C%E6%BC%94%E5%8C%96-%E6%9F%AF%E6%96%87%E5%93%B2-%E5%8F%B0%E5%8C%97%E5%8F%AF%E8%83%BD%E8%A6%81%E5%85%88%E8%A9%A6%E9%A9%97%E7%96%AB%E8%8B%97%E8%AD%B7%E7%85%A7-111826670.html，已涉「身體自由、營業自由、財產權等人民基本權利與自由之限制」「此差別待遇是否符合平等原則、法律保留原則、比例原則等憲法上之法律原則」及「與法律優位原則、地方制度法等相關規定有所干戈」之適法問題。
即(1)依傳染病防治法第36條等相關規定，疫苗護照之政策推行及相關立法，應為衛福部，台北市將衛福部適用於國外之疫苗護照，適用於國內並逕行擴大其適用範圍，恐逾越其權限，侵害衛福部之權。
但如由衛福部擬邀請法律、公衛等層面之專家學者進行討論「疫苗護照相關事項」，自值得贊同。
(2)衛福部所推出之疫苗護照，又如須立法或修法，須符合比例原則、法律保留原則、平等原則等憲法上法律原則之要求(即須通過立法上的檢視)。
如為不須立法及修法之行政措施，因也係行政程序法所稱行政行為，依行政程序法第4條之規定，自也須受到「法律」及「比例原則」「平等原則(合理差待原則)」「誠信原則」「信賴保護原則」「裁量逾越禁止原則」「對當事人有利與不利一體注意」等行政法上法律原則之拘束(即通過此適法上的檢視)。
(3)北市如「非推出疫苗護照政策」，而係基於衛福部之授權或基於地方制度法相關規定，而推行北市之相關防疫措施，雖或無侵害衛福部之權，因也係行政行為，故也須通過前揭適法上之檢視。
新北市 https://www.ettoday.net/news/20220115/2169759.htm，也同。
(二)行政院或衛福部是否推疫苗護照於全國
按疫苗護照之法律效果，如是限制未依規定接種二劑(含)以上疫苗的人，進入各種公眾場域及用餐、購物、休閒、娛樂等消費域場，而且也要求各場域須依規定「宣導、管制」人員之進入，並得就未依規定者，予以稽查、取締及處罰，則涉及「身體自由、財產權、營業自由等人民基本權利與自由」之限制，可謂非常嚴重，依釋字第443號解釋所揭示之層級化保留及傳染病防治法相關規定，自應由「衛福部」以「法律」或「具授權明確性之法規命令」明定之。
但縱是如此，在台灣也尚會有爭議，例如採行疫苗護照之目的乃在於兼顧「防疫與經濟」，但隨著Omicron病毒株、其他病毒株之傳染途徑的改變(可能藉由空氣、飛沫、物品等傳染)及其得突破性感染之事實，縱使台澎金馬全境實施疫苗護照，但如仍開放「內用」(此次桃園市疫情擴大事件，啟因恐是「內用」及「匡列篩檢僅至確診者第一層接觸者，未及時往下匡列篩檢第二層接觸者」等)，未就其真正原因，對症下藥，恐也無法真正防止此次Omicron病毒株疫情之擴散。
爰此時，縱使台灣人民接種第二劑者已達7成以上，似乎是實施疫苗護照之好時機，但未隨著情勢之改變而就其病因對症下藥，恐非良善，也難通過比例原則之檢視。
二、北市推綠黃紅三燈疫苗護照，只鼓勵，不強制
https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fudn.com%2Fnews%2Fstory%2F122190%2F6039944&h=AT2MXzNzz9yowClqlvs8Og6Fml_tM96iQlrMkhXnGO37yZ_VEHqAj71pCBP5xfK85FnOvPTALzDesXkvlwka2AIC0GeDikxK1vTBIlFS2xatahZykEBToHo1Zloxmy6KpfheI4Bmw4iSGEL-qvGJ
就此，本文認為，如北市所推之「紅黃綠三燈疫苗護照」，只有鼓勵，沒有強制，沒有處罰及刑責，如也無其他情事，就沒有前揭侵害人民基本權利與自由之情形，北市推行「紅黃綠三燈疫苗護照」，或值得觀注(例如其在防疫上，成效如何?是否得在某一些條件下，兼顧防疫與經濟?等)。
三、內用隔板沒有效，柯P仍主張疫苗護照（請參閱同名文 https://www.lawtw.com/archives/655427）
https://www.ettoday.net/amp/amp_news.php7?news_id=2178596&from=googlequicksearchbox
按就此次台灣Omicron病毒株之疫情，在1月4日就為文提醒「請各級政府做好升正3級警戒之準備」https://www.lawtw.com/archives/654106，並隨著桃園、高雄疫情之擴大，發現其擴大之原因，主要為「未禁止內用」「匡列篩檢只到與確診者接觸之第一層，未擴大至第二層」及「邊境防疫只著重於航空，海陸及其他人民合法、非法之接觸，有漏洞」等三個，並提醒各級政府須注意，呼籲「禁止內用或縱未禁止內用也須有隔板」https://www.lawtw.com/archives/654717 、https://www.lawtw.com/archives/655177。
惟隔板如防止Omicron傳染有其侷限性，則只能禁止內用，始得防止此次Omicron藉由「春節連假，人們頻繁移轉及接觸」而迅速且大規範的傳播、擴散（此次桃園下令餐廳內用少一半，也是基於此而來 https://news.tvbs.com.tw/life/1701303）。
又與毒共存，已為文敘明「群體免疫，已因Omicron突破性感染之事實，成為不可能(除非人類得在短時間內研發出長時期有效之疫苗);人只是在長期無法消滅肺炎病毒株及因應其迅速變異之情形下，只好迫於無奈，接受它將與我們長期同在」https://www.lawtw.com/archives/655177 、https://www.lawtw.com/archives/655029。
至於台北市的疫苗護照，除「存在著立法及適法上的問題 https://www.lawtw.com/archives/655077」外，其與本次疫情之控制，關係不大(實施疫苗護照又開放綠燈者得內用，又如何真正防止此次疫情;其效果如同此次桃園下令餐廳內用少一半而已)，其目的，或指向「逼著人民去打疫苗」。
強制人民接種疫苗，並非不可，只要同時符合「購足WHO認可之國外疫苗供人民選擇疫苗種類並接種」「適法上須符合法律及比例原則、平等原則等行政法上之法律原則」等二項要件 https://www.lawtw.com/archives/653751，即得由「衛福部」依傳染病防治法第36條等相關規定，下達「人民強制接種疫苗」之預防、防疫措施。
台北市，千萬不要以「推行疫苗護照，得防止此次疫情」之由，實施「強制人民接種疫苗」之行為。
四、綜上
(一)疫苗護照
1.疫苗護照之推行，乃衛福部之法定職權，爰應由衛福部，在「得通過立法上之檢視及適法上的檢視」下，推行之。
2.衛福部在推行之前，須釐清下列事項。
(1)推行疫苗護照之目的，是什麼?如是強制人民接種疫苗(例如台北市似有如此目的)或防止此次Omicron疫情再擴散，前者恐目的不具正當性，後者則違反比例原則中的必要性原則(即採取之手段，無法達到目的)。
(2)須釐清所欲推行之疫苗護照，限制人民什麼樣的基本權利與自由?限制方法、時機與程度又為何?推行後所得之利益為何?得否量化其數額?等等，始得決定「用何種密度去做違憲審查」「是否得通過比例原則之狹義的比例原則」等。
(二)強制人民接種疫苗
1.衛福部須在同時符合前揭二要件，始得推行之。而人民仍得依訴願法、行政訴訟法相關規定及相關大法官會議解釋之意旨，救濟之。
2.接種疫苗受害救濟之相關事項，須再檢討及修法(註三)。
(三)隔板再進化
禁止內用、人民自我防護及接種疫苗，是杜絕此次Omicron病毒株擴散之最佳方式;而且接種疫苗，就降低感染後重症或死亡之情形，顯有成效，爰在尚未合法強制人民接種疫苗之前，各級政府、機關自應鼓勵與獎勵人民去接種疫苗。
至於隔板，乃不想禁止內用之輔助措施，如目前使用之隔板就防止Omicron病毒株之傳播，成效不佳，那何不再使隔板再進化(例如加高隔板高度並加「上蓋」，只留得進食之那一面)呢?
貳、均未接種疫苗之外勤警
根據報載 https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fnews.ltn.com.tw%2Fnews%2Flife%2Fbreakingnews%2F3824966&h=AT03n3AHaDCp9uXV2S7rmihtVoPiLAaoRdDh6iJzv3KLvGsz8x0HQmKy_x1xwYqXCqL9nOJN5A2AaNuSCUKGF-EH_KKiQa6QY5FQUmNWyMwKCBpTBkbMATdOZ9TOZ4O6SsangGoyaDDoRA9qRzFu，疑似有外勤警未接種任何1劑疫苗，民眾質疑如果感染人民怎麼辦?該外勤警則回應，接種疫苗乃侵入性，而且接種疫苗也有可能死亡，上級不得強制其接種，但得調內勤。
就此，本文認為，在「同時符合前揭二要件，衛福部依傳染病防治法第36條等相關規定，強制人民接種疫苗」之前，該外勤警以前揭理由拒絕接種疫苗，尚非無理。
至於其單位，如在衛福部所發布之防疫措施下，要求其每週PCR，應是一種較符「比例原則」且「得兼顧防疫及保障人民生命、身體及身心健康權」之作法。
[註解]
註一:近年來受到美國三重審查基準的影響，比例原則也做出了調整：在三大派生子原則外，增加了「目的正當性原則」，意即國家所欲達到的目的須正當。創造不同的審查密度，針對不同的案件採取不同的審查密度：強烈內容：措施必須要非常合目的、侵害必須非常小。可支持性：措施與目的間之關聯須合理、侵害須合理。明顯性：措施不可明顯與目的無關聯、侵害不可明顯非最小。由此可知，比例原則的審查密度事實上並非獨立於比例原則而存在的檢驗模型，而是揭示了針對不同案件，違憲審查者將採取不同密度的審查標準而已。針對較輕微的基本權侵害採取較寬鬆的審查密度，針對較重大的基本權侵害則採取較嚴格的審查密度（維基百科 http://zh.wikipedia.org/wiki/%E6%AF%94%E4%BE%8B%E5%8E%9F%E5%89%87）。
註二：大法官會議釋字第635號、第624號、第618號、第614號解釋等參照。
註三：大法官陳敏、林錫堯667號解釋協同意見書參照。惟大法官陳敏、林錫堯也謂，不同法律體系之規定，因各法律體系各有其追尋之目的與價值，故不同法律體系之規定有不一致時，可否仍依據「體系正義」，經由所謂之跨體系比較，而論斷其中一規定為違反平等原則，則有待商榷，也應注意，大法官陳敏、林錫堯667號解釋協同意見書：「……惟不同法律體系之規定，因各法律體系各有其追尋之目的與價值，故不同法律體系之規定有不一致時，可否仍依據「體系正義」，經由所謂之跨體系比較，而論斷其中一規定為違反平等原則，則有待商榷。因本號解釋涉及行政訴訟法與民事訴訟法有關寄存送達生效規定之歧異，性質上屬於同位體系之跨體系比較，以下即限就此一範圍為說明。二、同位體系「跨體系比較」之困難 固然，學說上有主張跨體系比較者，認為不同法律體系之規範，若彼此間有一定關聯，亦有必要進行「跨體系」之比較，以探究相關聯之不同體系是否依循相同處理之要求（註六）。按不同事物亦仍大約其相同之特徵，不同法律體系所規範之事物亦屬如此。惟如該特徵已與各法律體系所追求之價值及目的相距甚遠，再以該特徵為準據進行比較，就平等原則之審查而言，並無意義。況論者多主張體系正義僅為審查平等原則之「輔助觀點」（註七），體系違反僅為違反平等原則之「表徵」（Indiz） （註八），尚不得忽略平等原則之一般審查模式。惟平等原則之審查，又以系爭事物具「可比較性」為前提。跨體系比較時，如何決定有意義之可比較特徵即非易事。三、「跨體系比較」有壓縮立法形成自由之疑慮 釋憲者如進行跨體系比較，可能滋生之最大疑慮，當在於壓縮立法者之形成自由。在同一法律體系內，釋憲者得根據內部體系之體系正義要求，審查系爭法律規定是否評價一致且邏輯一貫，惟仍應限就該法律體系所追尋之價值目的為審查，藉以保留予立法者相對寬廣之形成空間。然而立法者之主觀價值目的，常難以查得，釋憲者即不易正確推論該內部體系之客觀價值目的。故僅就內部體系之體系正義而言，已不易界定釋憲者與立法者之分際。學說上且有認為，課立法者受體系嚴格拘束之義務，即形同由昔日之人民獨占立法權，而剝奪今日人民之立法權，致破壞民主原則（註九）。按在權力分立原則下，司法機關之違憲審查權應有其界限，故德國聯邦憲法法院對跨體系正義之援用，向採謹慎態度，並認為平等原則並未包含任何可為司法審查之最佳立法要求（jusitiables Optimierungsgebot） ；蓋德國基本法第3條第1項，法律之前人人平等之規定，僅為立法形成自由劃定界限，而未要求立法者作成最合目的且最正確之決定（註十）。即便同一法律體系之體系正義，亦不得用於比較新舊法之優劣，更非於新法較舊法有利於人民時，即可據以論斷舊法為違憲（註十一）。法規範是否違反平等原則之問題，實應就法規範是否牴觸維繫其法律體系所不可或缺之價值決定而為審查。體系正義之概念，有甚多不明確之處，無論體系之界定或價值決定之探求等，皆極困難。正因如此，應嚴守方法論之要求，不可泛言違反體系正義遽指摘法規範違憲，否則體系所賴以存立的秩序及價值決定將成為僵化之表象（註十二），其干預立法者之形成自由。跨體系比較之問題更為嚴重，尤應審慎為之。四、由「跨體系比較」無法認定系爭規定違反平等原則就系爭規定而言，87年10月28日修正公布之訴願法第 47 條第 3 項，其所準用之行政訴訟法第 73 條亦於同日修正公布，並於 89 年 7 月 1 日施行。立法之初對於送達制度所為之基本決定，即以訴願文書寄存時作為發生送達效力之時點。行政程序法第 74 條寄存送達之規定，亦無不同。足見公法體系，自行政程序法、訴願法乃至行政訴訟法，關於寄存送達之基本決定，均採相同之規範意旨。此外，立法者針對送達事項未制定送達專法，或統一規定準用民事訴訟法，可知就該事項本欲保留予個別法規範依其特殊需求，而為不同之規定。再者，民事訴訟法以及行政爭訟法（含訴願法及行政訴訟法）彼此間規範脈絡有異。行政訴訟法第 106 條規定，撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後2 個月內為之。民事訴訟法第 251 條則規定，訴狀與言詞辯論期日之通知書，應一併送達於被告，此項送達，距言詞辯論之期日，至少應有 10 日為就審期間；同法第 440 條規定，提起上訴，應於第一審判決送達後 20 日之不變期間內為之；同法第 516 條規定，債務人對於支付命令之全部或一部，得於送達後20 日之不變期間內，提出異議。考量前述訴訟法規對於文書送達後之不變期間各有長短不同之規定，自無從以較後修正之民事訴訟法規定，作為民事訴訟法與行政訴訟法關於送達之共同基本價值決定，並進而於訴願法及行政訴訟法未設寄存送達 10 日後生效，即逕認為違背體系正義，而違反平等原則。」參照。
註四：請參 https://www.lawtw.com/archives/474960 等文。
| 作者簡介 |
|
楊春吉 |
