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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 憲法行政 > 憲法專欄

全球化的憲法與行政法(一)

文 / 廖元豪教授
【台灣法律網】


本文收錄於陳長文&馬英九主編,『認識超國界法律專文集』,頁155以下(2004.12)。註釋刪除後刊在這兒。


  「憲法」與「行政法」這兩個科目,一向被認為是典型的「國內公法」,是標準的「本國法」。同時又由於公法涉及了國家「主權」,似乎更排斥包括國際法、外國法等「外國勢力」的引入。在這個領域談論「跨國界」、「全球化」,意義何在呢?

壹、擬似國際化,實則欠缺全球眼光的公法學

  現實上的外觀是:公法學在台灣,其實一向就是很「不本土」的。我們的憲法與行政法原理,建立在歐美憲政主義(constitutionalism)、法治國家(Rechtstaat)等原則之上。這些原理都是標準的舶來品,而不是台灣社會自發產出的東西。更由於法律繼受因素,學界與實務界,引用德國公法學理—如「比例原則」、「裁量與判斷餘地」、「制度性保障」、「法律保留」等—如數家珍,鮮少在移植之時有任何「捍衛本土」的排外主義。近年來則漸漸也開始援引美國或日本的各項原理—如美國的「政治問題」(釋字第328號解釋)、「正當法律程序」(釋字第384號解釋)、日本的「統治行為」(釋字第419號解釋)等。 甚至在大法官的多號解釋中,也直接援引外文原著或外文文字,毫無猶豫。 這樣看來,台灣的公法領域,似乎很有跨國界的精神?

  然而,公法界經常引用「特定外國」的法律,並不代表我們已經真正理解、認識到全球化(Globalization)對憲法與行政法的重要潛在影響。相反地,許多「援用」往往只是不加思索地抄襲德美日既有的法律規則。僅有的是「台灣公法」與「德國公法」(或美日)的特定單線連結。至於憲法與行政法在台灣適用解釋時,是否以及應該如何考慮國際規範?全球化之下的經濟政治文化等動態,怎樣納入公法學的思考?這些問題,似乎國內的公法學界與實務界,尚欠缺足夠的關注,以致憲法與行政法的論述,多還停留在既有規範的技術性操作,以及抄襲特定外國法制的階段。對現行法體系背景的根本思索與批判,則鮮少得見。至於如何讓台灣公能法進一步因應全球化挑戰的文獻著作—不論是為了「服務」、「跟上」,或是「批判」全球化—更是罕見。 拋開法律論著中的德美日文獻與文字,在它們的內容與問題意識上,其實依然與「世」隔絕。全球化對台灣形成了何種挑戰?公法學應如何回應?這些問題,似乎仍非台灣公法學術或實務界的主要關切。

貳、無可迴避的挑戰:全球化

  問題是,台灣現實上正在面對全球化極嚴酷的挑戰。全球化不僅影響經濟秩序,同時更同時衝擊著「國族」(Nation)、「國家」(State)、「主權」(Sovereignty)這些公法學奉之為圭臬的概念。各種法律規則、法律概念,其實都建築在許多對現實的「假設」或「背景理解」之上。全球化對公法學界最大的挑戰,就在於它撼動了許多憲法與行政法上的傳統假設,使得許多規則的操作解釋,在今天社會上看來突兀、落伍,甚至破壞這些規則原本的設定目的。公法學必須體會,並且正面回應這些衝擊。

  什麼是全球化?此處無法詳言。但簡單地說,全球化不是一個固定概念,而是指涉一個動態的「去國家化」(denationalization)或「去領土化」(deterritorialization)的權力重組過程。 在資訊科技發達、國際交流頻繁、資訊流動迅速的今日,不同區域內的人民,愈來愈容易跨過國界、領土的障礙而進行互動。許多外觀上似是純粹國內事務的事項,其實與地球上其他地區都發生非常密切的關係。相對地,跨國、全球性事務,也往往深受某一國家或地方的因素影響。

  例如,許多國家的經濟甚或政治政策,在爭取外資的考量下,深受跨國公司或跨國資本之影響—實際上早已無傳統主權理論所預設的「絕對自主權」。又如,美國拒絕接受京都議定書規範以管制國內產業之二氧化碳排放量,可能使全球暖化現象更加嚴重。

  在這些趨勢下,「國家」雖然仍是最重要的政治組織,但其重要性已逐漸衰退。至少不再是「唯一」或「永遠」的主角。國際組織、跨國公司,與各種NGOs,漸漸也成為國際政經拉鋸鬥爭的玩家。 此時,傳統公法學緊緊地鎖定形式上的「國家權力」予以規範或拘束,就產生了「民主赤字」(democracy deficit)的問題。

  民主赤字的基本問題是:傳統的民主、法治等公法概念,其實不自覺地深植於「主權國家」、「領土」等想像之上。它假定著:領土內的人民,藉由選舉或其他機制,對於涉及自身利害關係的事項,做出集體決定。 可是在全球化趨勢下,有太多太多的「利害關係事項」並非「領土內」之「人民」或「國家機關」所能決定。個別國家無力控制影響國家經濟秩序極鉅之資金流定; 人權的普世化拘束了個別國家的內部施政; 反恐戰爭必須進行全球性合作方能因應……在這些例子中,傳統的「國民」、「參政權」,以及延伸出來的「法律保留」、「議會控制」,根本不足以「使受影響的人都有實質參與決策權」。 

法令具時效性,文章內容及所引用資料,請自行查核法令動態及現行有效之實務見解
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作者簡介
現職:國立政治大學法律學系副教授、東吳大學法律學系兼任副教授、台北市政府人權保障諮詢委員會委員、移民移住修法聯盟顧問

學歷:美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學博士(S.J.D., 2003)、美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學碩士(LL.M., 2001)、國立政治大學法律學系博士班肄業(1998-)、東吳大學法律學系法學碩士(1995)、東吳大學法律學系法學士(1993)

經歷﹕東吳大學法律學系助理教授(2003-2004)、世新大學、中國文化大學法律學系兼任講師(1998-2000)、月旦法學雜誌副總編輯(1999)、行政院經建會亞太營運協調服務中心副研究員(1997-1998)

學術專長:憲法、行政法、反歧視法、移民法、美國公法

轉載自http://mypaper.pchome.com.tw/news/liaobruce/ (元豪的憲法夢想論壇:法律是顛覆的基地)

 

 

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