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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 刑事法律 > 刑事犯罪專欄

【台灣法律網問題解析】將自己賣淫過程張貼上網,是否違反善良風俗?現在釋字670解釋,認為法院的判決違反憲法第23條之比例原則,我是否可因此判決,重新為父親申請冤獄賠償呢?

文 / 劉孟錦律師.楊春吉
【台灣法律網】


【問題】

【問題一】

某人在討論區分享自己賣淫的過程,將細節用照片張貼在討論區,但未張貼真人裸露圖片,僅僅將過程張貼上網,例如在網上買淫的訊息、手機簡訊傳送的訊息等等,引起他人觀感不佳,請問此舉是否違反到社會善良風俗?

【問題二】

我曾在去年為父親申請冤獄賠償,結果經覆審駁回,理由就是因為父親當時的行為符合冤獄賠償法第二條第三款規定,因故意或重大過失行為致受羈押者,不得請求補償。現在釋字670解釋,認為法院的判決違反憲法第二十三條之比例原則,我是否可因此判決,重新為父親申請冤獄賠償呢?

【解析】 
 
【解析一】

按「有左列各款行為之一者,處三日以下拘留或新台幣一萬二千元以下罰鍰:二、於公共場所或公眾得出入之場所唱演或播放淫詞、穢劇或其他妨害善良風俗之技藝者。」「有左列各款行為之一者,處新台幣六千元以下罰鍰:…二、於公共場所或公眾得出入之場所,任意裸體或為放蕩之姿勢,而有妨害善良風俗,不聽勸阻者。三、以猥褻之言語、舉動或其他方法,調戲異性者。」固分別為社會秩序維護法第82條第1項第2款、第83條第2款、第3款定有明文,惟係指「於公共場所或公眾得出入之場所唱演或播放淫詞、穢劇或其他妨害善良風俗之技藝者」或「於公共場所或公眾得出入之場所,任意裸體或為放蕩之姿勢,而有妨害善良風俗,不聽勸阻者」或「以猥褻之言語、舉動或其他方法,調戲異性者」而言,苟係「散布、播送猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品」或「以他法供人觀覽、聽聞」者,應無社會秩序維護法第82條第1項第2款、第83條第2款、第3款之適用,惟可能觸犯刑法第235條第1項:「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品,或公然陳列,或以他法供人觀覽、聽聞者,處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。」妨害風化之罪。

實務上,臺灣高等法院97年度上易字第578號刑事判決:「按司法院釋字第617 號解釋:「刑法第231條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品,或以他法供人觀覽、聽聞之行為,係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布,或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾,而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品,未採取適當之安全隔絕措施而傳布,使一般人得以見聞之行為;同條第2 項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為,亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為,或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾,而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品,意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布,使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形」之意旨,可見司法院釋字第617號解釋認定刑法第235條所欲規範之猥褻出版品,應限於兩類猥褻出版品,其中一類係所謂「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之所謂硬蕊(hard core) 猥褻資訊或物品;另一類則為「客觀上足以刺激或滿足性慾,而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之非硬蕊之一般猥褻言論,且必須該「資訊未採取適當之安全隔絕措施而傳布,使一般人得以見聞之行為」。查該扣案100 片光碟片所翻拍之照片,顯示均為裸露男生殖器、男男肛交、男男口交、男男愛撫、男     性自慰及男生殖器特寫等影像之情況,並非「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之所謂硬蕊猥褻資訊或物品,然從一般異性戀者之角度,其內容雖非男女之間性行為,惟其聲音、影像仍與性本身密切相關,客觀上已屬足致部分男性或一般女性遐想並刺激或滿足性慾,而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品,況被告係騎乘機車方式,停靠      在警員車旁,將100 片光碟置於警員乙○○車內,難謂被告有對猥褻光碟片採取適當安全隔絕措施,此有證人乙○○審判筆錄可稽(原審卷第92頁反面),是被告所持有之物品屬猥褻物品無疑。…按「刑法第235條第1項之供人觀覽猥褻物品罪,乃屬侵害社會法益之罪,係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件,其中散布、販賣、公然陳列,乃例示規定,均屬圖供他人觀覽方法之一,但供人觀覽之方法,實不以上開三種為限,故又以他法供人觀覽之補充概括規定加以規範。所謂公然陳列者,指陳列於不特定人或特定多數人得以共見共聞之公然狀態;而散布者,乃散發傳布於公眾之意;販賣行為,亦足以流傳於眾,多係對不特定人或特定多數人為之。考其立法目的,以此等行為,使猥褻物品流傳於社會公眾,足以助長淫風,破壞社會善良風俗,其可罰性甚為顯著,此與猥褻物品僅供己或僅供極少數特定人觀覽,未達危害社會秩序而屬個人自由權限範疇之情形有別,故設刑罰規定,以資禁制。從而本罪所稱以他法供人觀覽之補充概括規定,雖未明定為公然,實與上開例示規定相同而含有公然之意,必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下,始足當之」,最高法院84年度台上字第6294號著有判例意旨可資參照。是以,刑法第235條第2項意圖散布猥褻物品而持有罪之主觀要件中,亦須有使不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之意圖。查被告自承於95年11月19日,以「雙連站換片歐美日本都有想換20片以上只換片,其他見面再說,無誠勿試」等文字,刊登於http://www.gay520.com/ 網址之同志銀媒留言版(偵卷第6018號第33頁),該網址並無設定會員專區限制特定族群,一般人僅須於搜尋網站登錄「同志」,即得搜尋到該留言版,進而瀏覽到被告之留言,此從證人丙○○於原審審理中所述:「我是在網路留言版發現留言,我每篇都有看,因留言版沒多少頁,我發現後,就告訴同仁乙○○打電話給被告。」等語,可知該留言版並無限制瀏覽人之身分,被告換片之訊息可使不特定人得知,是被告所辯持有猥褻物品並刊登換片留言訊息於網上之時無散佈意圖等語,並不可採。」、94年度上易字第1567號刑事判決:「觀之上開勘驗所見,本件「蘭桂坊」、「雄風」雜誌內容刻意放大、強調男性性器官,且有男性自慰、勃起射精、精液流出、男男、多男肛交、性交、性虐待之圖片與具體男同志性交行為之文字描述。就購買之閱讀者而言,在客觀上已足以引發其性慾之刺激與滿足;就普遍大眾之認知而言,依我國現行社會觀念,上開圖片與文字描述之流通或公開,已違反性隱密原則,而引起普通一般人對之產生羞恥或厭惡之感覺,進而侵害社會大眾性之道德感情,有礙於社會善良風俗,自屬刑法第235條稱之「猥褻」物品。被告雖辯稱:整體以觀,上開雜誌並非猥褻物品,且晶晶書庫所販賣者係男同志雜誌,其主要觀眾係男同志,若不審酌性傾向之差異,而以異性戀者之生理、心理及經驗來感覺、評定男同志雜誌是否為猥褻出版品,即為假平等、真歧視,顯難違反尊重差異、多元平等之人權保障原則。又上開刊物經年進口,未經取締,並經香港高等法院評定為可合法販售與成年人之第二級雜誌,其確信非猥褻物品云云。然:1我國法律對性權利之保障與性秩序之維護,除婚姻等身份制度涉及「制度性保障」之外,並不因性別而有差異。申言之,不因行為人或相對人為異性戀或同性戀而有不同。例如刑法中妨害性自主罪或妨礙風化等罪,對於異性戀所生之性行為,或同性戀所為之性行為,均予以相同之評價。而就猥褻物品之認定而言,只要具有刺激或滿足個人性慾之功能,有誘發性犯罪或破壞性秩序之危險,並違反社會大眾對性隱密之要求,其公開足以產生之羞恥或厭惡之感覺,而傷害社會大眾對於性之道德感情者,即具有猥褻之成分,並不因內容為描述男女性交,或男男、女女性交而有不同。於同性戀社群力求突破歷史性、結構性所為之各種壓迫之今日,最終目的乃在爭取與異性戀者相同之對待,如於刑法第235條猥褻之認定上,採取較異性戀寬容之態度者,反而造成對同性戀所謂「反歧視」之情形,嚴重違反憲法第7條中之性別平等原則。本件雜誌上開部分之圖片與文字,足使人產生羞惡之感,而屬猥褻物品,自不因以同性戀為設定之閱讀對象而應予寬容。此與基於藝術性、醫學性、教育性所出版,內容有性器官之圖片、畫面及文字說明之情形迥異,同性戀並非如藝術、醫學、教育之目的對象,而於異性戀外成為一特殊之閱讀族群。故被告將同性戀標上一特殊之「目標閱讀群」,實非可採。又上開雜誌之內容,雖有情色小說、如何預防愛滋等醫療保健及同志交友、同志社會事件報導等單元,惟這些單元仍不影響前揭圖片及文字描述在於刺激或滿足個人性慾,而非為藝術、醫學、教育甚至正當娛樂之目的,係屬猥褻物品之認定。被告以釋字第407號解釋已揭明是否猥褻物品,須就出版品整體之特性及目的予以觀察,而辯以:依原審勘驗結果,僅有部分頁數涉及猥褻內容,然就整本雜誌通體觀察應非猥褻物品云云,無非故為曲解大法官會議前開解釋之意旨。被告為此請求將本件雜誌送請國立高雄師範大學性別研究所或世新大學性別研究所鑑定,核無必要。」對於本條款有詳盡之敘述,提問人可資參照,並自行據以判斷有無觸犯刑法第235條第1項妨害風化之罪。


 【解析二】  

按「人民受憲法第十五條保障之財產權,因公益需要而受特別犧牲者,應由國家依法律予以補償,已迭經本院解釋在案(本院釋字第四○○號、第四二五號、第五一六號、第六五二號解釋參照)。人民受憲法第八條保障身體之自由,乃行使其憲法上所保障其他自由權利之前提,為重要基本人權,尤其應受特別保護,亦迭經本院解釋在案(本院釋字第三八四號、第五八八號解釋參照)。是特定人民身體之自由,因公共利益受公權力之合法限制,諸如羈押、收容或留置等,而有特別情形致超越人民一般情況下所應容忍之程度,構成其個人之特別犧牲者,自應有依法向國家請求合理補償之權利,以符合憲法保障人民身體自由及平等權之意旨。冤獄賠償法第一條第一項規定:「依刑事訴訟法、軍事審判法、少年事件處理法或檢肅流氓條例受理之案件,具有下列情形之一者,受害人得依本法請求國家賠償:一、不起訴處分或無罪、不受理之判決確定前,曾受羈押或收容。二、依再審或非常上訴程序判決無罪、不受理或撤銷強制工作處分確定前,曾受羈押、收容、刑之執行或強制工作。三、不付審理或不付保護處分之裁定確定前,曾受收容。四、依重新審理程序裁定不付保護處分確定前,曾受收容或感化教育之執行。五、不付感訓處分之裁定確定前,曾受留置。六、依重新審理程序裁定不付感訓處分確定前,曾受留置或感訓處分之執行。」本條項規定之國家賠償,並非以行使公權力執行職務之公務員有故意或過失之不法侵害行為為要件。是冤獄賠償法於形式上為國家賠償法之特別法,然本條項所規定之國家賠償,實係國家因實現刑罰權或為實施教化、矯治之公共利益,對特定人民為羈押、收容、留        置、刑或保安處分之執行,致其憲法保障之自由權利,受有超越一般應容忍程度之限制,構成其個人之特別犧牲時,依法律之規定,以金錢予以填補之刑事補償(以下稱本條項之賠償為補償)。人民之自由權利因公共利益受有超越一般應容忍程度之特別犧牲,法律規定給予補償時,為避免補償失當或浮濫等情事,受害人對損失之發生或擴大,如有可歸責之事由,固得審酌不同情狀而排除或減少其補償請求權,惟仍須為達成該目的所必要,始無違憲法第二十三條之比例原則。冤獄賠償法第二條第三款規定,因故意或重大過失行為致受羈押者,不得請求補償部分(以下稱系爭規定),就刑事訴訟法第一百零一條第一項及軍事審判法第一百零二條第一項所規定之羈押而言,並未斟酌受害人致受羈押之行為,係涉嫌實現犯罪構成要件,或係妨礙、誤導偵查審判(例如逃亡、串供、湮滅證據或虛偽自白等),亦無論受害人致受羈押行為可歸責程度之輕重及其因羈押所受損失之大小,皆一律排除全部之補償請求,並非避免補償失當或浮濫等情事所必要,不符冤獄賠償法對特定人民身體之自由,因實現刑罰權之公共利益受有干涉,構成超越一般應容忍程度之特別犧牲時,給予所規範之補償,以實現憲法保障人民身體自由及平等權之立法意旨,而與憲法第二十三條之比例原則有違。」固為司法院大法官會議釋字第 670 號解釋理由書所揭示,惟其後段亦云:「系爭規定應由相關機關自本解釋公布之日起二年內,依本解釋之意旨,衡酌受害人致受羈押行為之情狀、可歸責程度及所受損失等事由,就是否限制其補償請求權,予以限制時係全面排除或部分減少等,配合冤獄賠償法相關規定通盤檢討,妥為規範,屆期未完成修法者,系爭規定失其效力。」,所以現階段該條款尚未失其效力,此時,申請,可能結果與之前相同(釋字第641解釋:「系爭規定修正前,依該規定裁罰及審判而有造成個案顯然過苛處罰之虞者,應依菸酒稅法第二十一條規定之立法目的與個案實質正義之要求,斟酌出售價格、販賣數量、實際獲利情形、影響交易秩序之程度,及個案其他相關情狀等,依本解釋意旨另為符合比例原則之適當處置,併予指明。」之意旨,是否有援引之餘地,則須再探討);提問人也只能希望修正後之條文,能明定溯及既往,以利救濟。

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作者簡介
劉孟錦律師
台灣聯合法律事務所 主持律師、台灣法律網 主持人、台灣法律網電子報 發行人
電話:(02)2363-5003
傳真:(02)2363-5009
地址:106台北市大安區羅斯福路二段91號13樓
e-mail:Lawyer104@msn.com
台灣法律網 http://www.lawtw.com/


楊春吉(故鄉)
Double House買賣租賃聯盟主席(暨創辨人)、定豐地產開發有限公司專業顧問、個人理財專業顧問、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂副執行兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、免費義務法律顧問、法律演講(請洽0916077009楊講師)。

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