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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 律師專欄 > 戴世瑛律師

論兩岸協議的法律定位

文 / 戴世瑛律師
【台灣法律網】


    近來兩岸依據《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》(簡稱《打擊犯罪協議》),執行刑事司法互助,成果斐然(註1)。經由兩會平等談判協商,簽署相關協議,除使双方進入特殊”雙邊協議關係”,也為相互間事務處理,樹立了新模式。但此類協議,形式上非官方正式文件,實質內容卻又牽涉到兩邊公權力機構的運作,因此難免產生法律定位上的困難與混淆。衍生的問題,包括兩岸仲介團體所簽協議,是否或如何拘束雙方公權力單位?協議的違反或不履行,如何處理?是否或如何經過民意立法機關的議決審查?協議內容如與現行法律發生齟齬,是否排除適用等等(註2)。均與其根本性的法律定位攸關,原即有待釐清。

     兩岸協議法律定位為何,目前双方法制,均未明確規範。整理各界看法,約可分成以下數說:

一、民間協議說

    對岸有主張,兩會所簽署的,均為經濟性、事務性協議,不涉兩岸政治議題。且協議的簽訂基礎,是“九二共識”,故不具有“國際條約”性質,也不具備“國際法效力”,純粹是兩岸在尚未統一的特別形勢下,一國內部的解決機制,是特殊的國內民間協議(註3)。

二、部門規章或最高人民法院司法解釋說

    由於兩岸協議在大陸的生效方式,多為在簽署後,由相關部門內部制定規定,或透過最高人民法院、最高人民檢察院發布司法解釋之方式,將協議援引納入,使其轉化為具拘束力的法律文件(註4)。故有大陸學者認為,兩岸双邊協議,於中華人民共和國國內法體系定位上,有”部門規章”或”最高人民法院司法解釋”的效力(註5)。

三、行政協議(合同)說

    以ECFA為例,依簽署主體、授權及效力來看,就大陸言,兩岸協議性質上只能被認定是大陸國務院授權民間組織,與非大陸地區組織間所簽訂,對於行政主體、行政相對人及利害關係人的”行政合同”。就台灣言,是兩岸政府通過行政委託所簽訂,用《兩岸條例》的用語,係中華民國政府和其統治權所不及的大陸地區政府間接簽訂的”行政協議” (註6)。

四、國際條約說

    認為兩岸所簽協議,並非以”國與國”、”中央與地方”等身分締結,性質可能是在”一中”架構下,兩個互不隸屬的政治實體所簽訂,內容符合國際法標準,具有國際法性質規格之條約,也可能是非條約性質之雙方意思合致(註7)。

五、準國際條約說

    據媒體報導,馬英九總統曾表示,兩岸簽署ECFA後,送入立法院審議時,應比照2002年台灣進入WTO時的處理模式,也就是”比照條約”的方式辦理。並強調,跟大陸簽署對雙方有拘束力的協議,本身雖在法律上不能視為條約,但法律也沒有禁止”比照條約”來處理(註8)。

六、準條約或行政協定說

    認兩岸間並非完整的國際關係,應可視為”特殊國與國關係”或”準國際關係”,兩岸協議自應為”準國際書面協定” 或”準國際協議”。至兩岸協議的國內法位階效力,則與其內容是否涉及法律修正有關,涉及法律之修正,則為準條約,否則即為行政協定。其位階效力不等於一般條約,而更低於法律。其性質等同於須立法執行,不能自動履行之條約(註9)。

    以上各說,固均有其理,其中最大歧異,在於是否承認兩岸協議的法拘束力。台灣方面,大法官釋字第 329 號解釋理由書中,也僅消極地認為,兩岸協議非”國際書面協定”,並未積極地明示其定位與法律效力。然而,無論是從《兩岸人民關係條例》的將兩岸協議明文入法,或從國際條約說、準國際條約說、行政協定說等見解來看,對於兩岸協議應儘量給予法制化,使之具有一般法律的拘束力,向為台灣方面普遍的共識。

   惟相對地,大陸方面對於兩岸協議的法律性質,立場稍嫌曖昧模糊。尤其主張定性歸屬”民間協議”者,尚不在少(註10)。援此,欲直接、當然地賦予兩岸協議法的拘束力,不無窒難。

   彼岸少數肯定兩岸協議具有法律拘束力者,所提有力事證,在於協議雖然是兩岸民間組織簽訂的協議,但都經過兩岸的官方授權(《海協會章程》第1、4條、《海基會組織章程》第1、3條參照)。而大陸國務院台灣事務辦公室網站上,也將協議列在《法律法規》欄目中(註11)。對此,筆者認為,徒有民間社團法人的組織章程,缺乏如《兩岸條例》第4-5條明確的制度化委託,其所謂”官方授權”,基礎略嫌薄弱(註12)。另經筆者複查,國台辦網站也已將歷來兩岸協議,改列在《兩會商談與交流》之《兩岸相關協議》項下,而非原來的《涉台法律法規》欄目中(註13)。

    兩岸協議的法制定位,關乎法拘束力的有無與強弱,兩岸於此的立場分歧,不僅可能影響既有合作與互信,也或將不利於持續性的制度化協商。

    愚見以為,我方早已宣告承認大陸為對等政治實體,而無論事實或法律層面,大陸也已間接地承認了我獨立法域與司法管轄權(註14)。基此立場,兩會受兩岸當局的授權委託,經平等談判協商,所簽署帶有國際法律關係性質(註15),對雙方公權力機關又都具有拘束力的協議,將之定位為”準國際條約”,論理上原無不妥。

    但盱衡現實,於”一中”基本原則下,大陸方不可能承認兩岸協議的”國際性”。退步以言,為順應當前兩岸於協議簽署後,各自明示或默示地,經行政部門核定,立法機關備查,或透過制定行政規則,發布司法解釋等,予以落實生效的現況(註16)。拙見故以為,就法的形成過程,似可將兩會各類協議,於簽署成立時,均先定位於”民間協議”,俟各自實踐完備法制化程序後,再分別將各該協議轉化定性為國內”行政命令”、”行政規章”或”司法解釋(限於大陸)”,俾使雙方公權力機關,得以各自遵守適從。類似於國際條約,非經締約國國內法採納或編入,不能直接在其國內適用,而產生何種拘束力,也概依締約國國內法決定之概念(註17)。

     不可諱言,兩階段定性之說,容易遭致偏重政治考量、削弱協議地位、坐視法制落差、忽略雙邊平等談判本質、欠缺監督入法與違約糾紛救濟等等各種批判。但相較之下,兩階段定性除可以兼顧兩岸關係和諧,迴避協議究屬”官方”或”民間”、”國際”或”國內”的政治爭議外,也可藉著將協議編進融入各自現行法律體系(註18),確認賦予協議正當合法的拘束力(註19),實符合兩方長遠信守以增進交流的最大共同利益(定稿日2013/7/26,原文載於2013年7月《檢察新論》第14期)。


註釋
註1:自2009年6月25日《打擊犯罪協議》生效後,截至2013年3月底止,兩岸相互提出之司法文書送達、調查取證、協緝遣返等案達35400餘件,大陸方遣返台灣方刑事犯及嫌疑犯271名。兩岸進行交換犯罪情資,計破獲73案,逮捕嫌犯4898人。參照陸委會,網址:http://www.mac.gov.tw/ct.asp?mp=1&xItem=95069&CtNode=7159(瀏覽日2013/5/27)。
註2:王志文,《國際法與兩岸法律問題論集》,月旦,1996年8月,325-328、333-336頁。
註3:參照《兩岸“兩會”協議的性質與地位》,華廣網,網址:http://big5.chbcnet.com:82/gate/big5/chunwan.chbcnet.com/news/tegao/2009-05/21/content_34608.htm(瀏覽日2012/9/10)。
註4:如1993年4月29日簽署《兩岸公證書使用查證協議》,大陸司法部隨於1993年5月11日印發《海峽兩岸公證書使用查證協議實施辦法》。另如《打擊犯罪協議》第10條《裁判認可》固約定”雙方同意基於互惠原則,於不違反公共秩序或善良風俗之情況下,相互認可及執行民事確定裁判與仲裁裁決(仲裁判斷)”。台灣地區的民事確定裁判與仲裁裁決,在大陸聲請認可及執行,仍應按其最高人民法院《關於人民法院認可台灣地區有關法院民事判決的規定》、《關於人民法院認可台灣地區有關法院民事判決的補充規定》等司法解釋辦理。
註5:王建源,兩岸授權民間團體的協議行為研究,《台灣研究集刊》,2005年第2期, 44頁;宋麗潔,論兩岸四項協議之定性,《中央社會主義學院學報》,2009年第1期, 57頁;均轉引自簡盟恩,《海峽兩岸間雙邊協議之法律性質研究》,中國文化大學碩士論文,2011年1月, 141-142頁。惟反對者認為,作為大陸授權協商主體的國台辦,以其”黨政合一”的地位,並非國務院部委常設機關,僅屬於中共中央直屬單位,並無發布部門規章之權力。且設將兩岸協議定位於部門規章,則其隨時處於可以片面廢止、撤銷狀態,有違《兩會聯繫與會談制度協議》第6條《協議履行、變更與終止》之”協議變更或終止應經雙方協商同意”,形成法制上輕率背信形象,不利兩岸和諧和平。參照謝英士,兩岸協議的法律定位,《台灣國際法季刊》,2008年12月,第5卷第4期, 15-16、17-21頁。
註6:蘇永欽,《ECFA該怎麼審?》,中國時報,2010年7月1日;楊日青,《ECFA的性質與應有的審查方式》,財團法人國家政策研究基金會,網址:http://www.npf.org.tw/post/1/7793(瀏覽日2012/10/16);簡盟恩,註5文, 132〜145頁。類似觀點,尚有:一、認為《打擊犯罪協議》,是台灣方面在政府及《兩岸人民關係條例》之法律授權,大陸方面亦在有權機關的授權批准下所簽署,以建立兩岸司法合作事項制度化及法制化基礎,具有法律上效力,並對雙方未來合作事項有影響力、拘束力的協議。參照陳文琪,兩岸刑事司法互助有關人員遣返的法制架構,《月旦法學雜誌》,2012年10月,No.209,213頁;二、認為依據大陸主管部門頒布的公告或辦法,兩岸協議名稱雖非法律,但係大陸《立法法》所未及規範,或可以其《反分裂國家法》為出路依據,實質上具備法律地位的區際協議。參照謝英士,註5文, 15-16頁。
註7:黃異,兩岸協議的締結與適用,《台灣法學》, 2009年12月1日,141期,1-3頁;林建志,《兩岸在海域執法有關共同打擊犯罪及司法互助之研究》,國立海洋大學碩士論文,2010年6月,162-163頁。
註8:參照《馬英九:ECFA應比照條約處理》,中央廣播電台,網址:http://news.rti.org.tw/index_newsContent.aspx?nid=248437(瀏覽日2012/10/16)。類似觀點,認為ECFA既不是”預算案”,也不是”法律案”,而兩岸關係特殊,ECFA也不是國與國間的條約案,但具有兩個經濟實體間自由貿易條約的形式和內容,因此可以”比照”條約案處理。參照《楊永明:ECFA 比照條約 立院不可變更內容》,中國時報,2010年7月2日。
註9:曾建元、林啟驊,ECFA 時代的兩岸協議與治理法制,收錄於《打造直接民主的新公義體系─法制與政治重大議題研究論文集》,台灣智庫,2011年12月,251-252、257-258頁。
註10:筆者參加2012年3月16-17日台北中華仲裁協會、中國國際經貿仲裁委員會合辦之《兩岸仲裁研習--大陸仲裁法律與實務》,曾求教於出席之大陸最高人民法院法官,彼等咸認為《打擊犯罪協議》屬於”民間協議”。
註11:趙秉志,論中國區際刑事司法合作法律機制的構建,收錄於《2009海峽兩岸司法實務熱點研究(上)》,人民法院出版社,2010年6月, 24-25頁。
註12:相同觀點,認為大陸國台辦委託授權海協會處理涉台事務,並未經由立法方式訂定規範,故無明確法律依據。參照林建志,註7文,158頁。
註13:參照大陸國務院台灣事務辦公室,網址:http://www.gwytb.gov.cn/lhjl/laxy/201208/t20120814_2913798.htm(瀏覽日2012/9/10)。
註14:除民事判決認可與執行外,大陸最高人民法院《關於審理涉台民商事案件法律適用問題的規定》第1條第2款規定:”根據法律和司法解釋中選擇適用法律的規則,確定適用台灣地區民事法律的,人民法院予以適用”。
註15:例如《打擊犯罪協議》關於”平等互惠”(前言)、”雙重處罰”(第4條第1項)、”特定罪名”(第4條第2項、第6條第4項)等約定,台灣學者多認為,係採用實現了國際刑事司法互助原則(參照曾淑瑜,評析《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》刑事司法合作之模式,《輔仁法學》,2011年6月,第41期,90-101頁;周成瑜,論《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》之法律定位及其適用,《台灣法學》,2009年9月15日,第136期,94-97頁)。另按2009年4月27日陸委會新聞稿(編號第027),《打擊犯罪協議》第6條第3項”受請求方認為有重大關切利益等特殊情形,得視情決定遣返”之規定,係參考國際刑事司法互助慣例與精神,確已納入”政治犯、軍事犯及宗教犯不遣返”、”己方人民不遣返”原則。
再舉ECFA為例,研究者認為,從名稱看,ECFA規避“國與國”爭議,也規避“台灣主權”被矮化;從簽署主體看, ECFA是WTO成員之中華人民共和國全部關稅領土與中國台北關稅區之間的法律安排;從簽訂依據看, ECFA序言約定“雙方同意,本著世界貿易組織(WTO)基本原則”;從實體內容看,ECFA涵蓋兩岸間貨物、服務貿易的市場開放、原產地規則、早期收穫計畫、貿易救濟、爭端解決、投資和經濟合作等,屬於WTO框架下的區域貿易協定範圍,因此ECFA具有國際法的屬性。參照周斌,《ECFA與CEPA法律性質比較研究》,福建廈門聯合信實律師事務所,網址:http://www.fidelity-cn.com/industry-view.php?nid=208(瀏覽日2012/10/16)。
更以《投保協議》說明,就投資定義、適用保障範圍、投資待遇、徵收及補償、損失補償、代位、移轉,以及拒絕授予利益等約定,均符合國際體例。參照劉陽明,簡介《兩岸投資保障和促進協議》之內容及展望,網址:http://blog.sina.com.cn/s/blog_663171f90101c5qh.html(瀏覽日2013/2/18)。
註16:以《打擊犯罪協議》為例,台灣方由行政院以98年4月30日院台陸字第0980085712A號函,依《兩岸條例》第5 條第 2 項予以核定,再送立法院備查。法務部嗣據以頒布《海峽兩岸犯罪情資交換作業要點》、《海峽兩岸送達文書作業要點》、《海峽兩岸罪犯接返作業要點》、《海峽兩岸緝捕遣返刑事犯或刑事嫌疑犯作業要點》、《海峽兩岸調查取證及罪贓移交作業要點》。大陸方則由最高人民法院於2010年12月16日通過《關於人民法院辦理海峽兩岸送達文書和調查取證司法互助案件的規定》,《前言》規定:”為落實《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》”。
註17:有認為依據《兩岸條例》所規定兩岸協議引入內部法之機制,協議應在簽署後送立法院審議同意通過的,等同於”法律”,而應另送立法院備查,由行政部門以行政規則適用的,則等同於”行政命令”。參照林建志,注7文, 168-169頁。惟筆者認為,在大陸尚未明確兩岸協議的法律定位前,片面遽謂其可以等同於”法律”,恐與對等原則未符。
註18:參照大陸《立法法》,具規範效力的法律性文件,包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治和單行條例、國際條約、行政規章與司法解釋。
註19:類似觀點,認為依《兩岸條例》第5條第2項,行政院得優先判別協議內容是否涉及法律修正,或須否另以法律規定,再由立法院為第二次的判別。復按陸委會說帖:”本協議的簽署,係在現行法律規範基礎下,架構合作與互助的協議內容”。另參照《打擊犯罪協議》第7、8、9、12、14條:”依己方規定”、”不違反己方規定”;第15條:”不符己方規定…得不予協助”規定。可見雙方都是在符合現行法律基礎下執行協議內容,故務實定性的看法是,兩岸協議並無超越現行法律的效力。兩岸約定的合作事項,執行之範圍與方式,均以現行內國法為依據。參照范振中,兩岸司法互助—以98年《兩岸協議》為探討,《司法新聲》,101年7月,第103期, 97-98頁。

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作者簡介
戴世瑛律師
臺灣執業律師、政治大學法學碩士、北京中國人民大學法學博士、大陸國家司法考試及格

經歷:台中律師公會大陸法令研究委員會主任委員、律師公會全國聯合會大陸法令研究委員會委員、2005年6、7月廈門大學講授「臺灣法制概論」。2006年9、10月天津南開大學講授「臺灣法制概論」、2010年10月13-27日北京師範大學講授「區際刑法--臺灣刑事法問題」、亞洲大學「大陸法制概論」兼任講師、雲林科技大學科技法律研究所「中國大陸法律」兼任助理教授級專技人員。

E-mail:tai0910@seed.net.tw

 

 

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