文 / 簡榮宗律師、林邦棟律師
壹、前言
經濟部智慧財產局於民國（下同）97年1月29日提出最新之著作權法修正草案（條文請參見http://www.tipo.gov.tw/service/news/ShowNewsContent.asp?wantDate=false&otype=1&postnum=15251&from=board），本次修正主要仿效民法第185條規定，將「幫助人」及「造意人」責任明確納入著作權侵權責任賠償體系(修正草案第88條第2項參照)，旨在宣示著作權侵害之賠償義務人，並不再限於直接行為人，提供相關侵權行為必要服務或技術之人，亦有依「共同行為人」身分負責可能。
然而，為避免不當擴張賠償義務人範圍並破壞「技術中立」原則，此次修法並同時對「網路服務提供者」（Internet Service Provider,下稱ISP）之定義、免責條款、賠償責任等議題，擬訂一套較為完整的行為規範。相較87年的修正草案，新近公告之修正草案內容，明顯由歐盟電子商務指令之「非行為人/客觀上無知悉可能」即得免責之立場，轉而改以美國「千禧年著作權法案」為主要參考依據，並改採「通知/取下」（Notice/TakeDown）機制。然美國「千禧年著作權法案」係基於其立法例特有之「輔助侵權責任」與「代理侵權責任」等理論所發展而成，與我國民法關於侵權責任向以「故意過失」理論為基礎之法制明顯不同，是否可能會因此加重網路服務提供者之責任衝突，仍有待後續觀察討論。
惟主管機關目前既已公告修正草案，故本文謹擬就修正草案內容所可能面對之爭議，提出筆者粗淺拙見，希望能未來草案於立法院審理本次著作權法修正案時提供另一個思考方向。
貳、美國ISP責任立法簡介
如前所述，本次修正草案既參考美國之法制，因此在對此次草案內容提出建議之前，本文爰先介紹美國著作權法制，以明瞭「千禧年著作權法案」之特色及其目的。關於美國著作權責任侵權型態，歷來判決主要將侵權行為分為「直接侵權」、「輔助侵權」與「代理侵權」三種態樣：
(一)「直接侵權」：係指法定之侵權行為。惟須注意者，該責任係採無過失責任制度，亦即不以故意過失為主觀歸責要件。
(二) 「輔助侵權」：係指第三人協助侵權人從事侵害行為所構成的違法責任。其要件為：1、明知他人有侵權行為。2、有實質上提供幫助之行為。
(三) 「代理侵權」：係指ISP疏於管理所應負之責任，重點在於業者與直接侵權人間之關係，即ISP業者有否透過他人侵權行為而獲有相關利益。其要件為：1、自他人侵權行為獲得直接商業利益。2、有權力及能力控制該侵權行為。
準此，千禧年著作權法案關於ISP業者的免責條款，係針對前述「輔助侵權」及「代理侵權」構成要件所發展而成，並以「不瞭解/未參與其所傳遞之『資訊內容』」、「未有直接獲利之對價關係存在」以及「採取『通知/取下』機制」為主要內容，著重於ISP業者之對資訊內容的瞭解、主觀意圖(明知或刻意容任)以及是否有相當管制能力以及利益分配狀態等事項，並以之作為歸責之判斷標準。
三、修正草案適用上可能面臨之爭議
承前所言，此次著作權法修正的重點，即在於侵權行為幫助人責任之明文化。雖然我國民法第185條第2項規定，明確將幫助侵權行為人與共同侵權行為人並列，要求幫助人應負連帶侵權行為責任，惟鑑於美國最高法院在1984年SONY乙案所揭示之「科技中立」原則，並顧及ISP業者現實上未必有知悉或防止之能力(包含技術上及經濟上)，我國司法實務關於ISP業者(特別是提供資訊存取服務之網路平台業者)是否構成共同侵權行為，看法向來較為保守且見分歧，轟動一時的線上音樂業者「KURO」及「EZ-PEER」兩案即為著例。
本次修法目的固然在明確規範幫助侵權行為人之賠償責任，然而，為衡平科技發展與著作權保護，並兼顧網際網路環境使用之現實，修正草案同時採納美國著作權法第512條之安全港措施制度，作為網路服務提供者之免責依據，相較於87年版的修正草案，本次草案內容在立法技術與制度規畫上更為細膩完整，確值贊同。然而，本次智慧局公告的修正草案，在網路服務提供者之定義、免責條款等方面仍有討論空間，尤其關於法條編排及法文用語，似應有再予修正之必要。以下謹就修正草案在適用上所可能面臨之爭議分述如后：
(一) 修正草案法文似有混淆網路服務提供者定義及免責條款之疑慮：
修正草案第90條之4第1項規定之法文係「本章所稱網路服務提供者，係指符合下列規定之一者」，並將網路服務提供者區分為「連線服務」、「快速存取服務」、「資訊儲存服務」及「搜尋工具服務」等四種型態，明示該條旨在定義何謂網路服務提供者。亦即，該條規定之立法目的係在對應承擔「網路服務提供者責任」之主體作第一層次之篩選。與87年版草案相較，本次修正內容將責任主體由原先「提供電子傳播網路服務或設備之人」(請參見87年修正草案第87條之2)此較不明確之範圍，具體界定為從事上開四種業務之主體，對於透過網際網路侵害著作權之幫助行為之認定，提供統一且較為明確之判斷依據，實較前次草案為之進步。
且查，本次修正草案雖未明示企業方屬「網路服務提供者」，但由法文對各款業務內容之定義而言，並非一般網路使用者所可能從事之行為，而係企業或較具規模之社群才有較有符合機會，顯然寓有限縮網路服務提供責任之究責對象之意，並可適度避免侵權責任幫助人責任之濫用，應屬著作權共同侵權責任明文化後的緩衝機制。在WEB2.0時代，資訊讀取者與資訊提供者間彼此形塑之高度互動成為現實可能，網路使用者與服務者間界線日趨模糊的同時，為避免一般網路使用者動輒得咎，此種適度限縮歸責主體並將「侵權行為幫助責任」著重於規範大量且具商業目的之網路環境提供者的立法方式，實值贊同。
然而，修正草案仍有疏忽之處，其於第90條之4第1項規定明確定義「網路服務提供者」之同時，卻將「未就該資訊為任何修改」(第1款後段)、「限於提供其後使用者相同資訊」(第2款後段) 、「對於該資訊或行為涉有侵害或明顯侵害之情事未知悉，或於知悉後採取適當措施，且並未自他人侵權行為直接或有利益」(第3、4款後段)等美國著作權法第512條所揭諸「免責事由」之文字列入修正草案第90條之4第1項規定內。此種立法，造成適用「網路服務提供者」責任主體之構成要件，與其所得主張「免責條款」併列情形，而令人極易混淆「負責主體」及「免責條款」兩項截然不同層次之議題。此種法條排列方式，非但在解釋上有所矛盾，更將模糊原先特地具體規範「網路服務提供者」定義之緣由，而有讓人無法明確瞭解修正草案所包含之限縮網路侵權行為幫助責任主體目的之疑慮。
綜上所述，本文建議，修正草案應可考慮明確將「網路侵權行為幫助責任」限縮於前開四種「網路服務提供者」，以免此次修法反造成共同侵權責任認定之爭議；並宜將第90條之4第1項各款後段之免責事由予以獨立（亦即第90條之4第1項僅單純定義即可），以明確區別「責任主體」與「免責條款」之構成要件，以符合論理及解釋上之邏輯性。
（作者簡榮宗為國巨律師事務所合夥律師及台北市消費者電子商務協會理事、林邦棟為國巨律師事務所律師及台北市消費者電子商務協會法規委員會委員）
會 員 登 入
(劉孟錦律師)
