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論法律保留原則於司法院大法官解釋中之適用(中)

文 / 翁偉翔
【台灣法律網】


四、法律保留之學說與類型 (註15):

(一)列舉立法事項保留說:

此說仍以「保衛國權」為重,主張僅憲法或其他法律明定列舉立法的事項,才應保留給國會以形式法律規範之。

二)干預行政之法律保留:

亦稱為「侵害行政」或「侵益行政」,此為法律保留之典型態樣,在人類歷史的演進過程中,行政權向來由國王(君主)所行使,在此情形下,無論是依據國民主權之民主思想或保障人權之法治國理念,當國王(君主)欲對人民之「自由」或「財產」為侵害等事項進行不利處置時,必然是由人民代表所決定方得為之。當政治體制由集權專制演變成民主共和時,法律保留之典型乃要求侵害行政必須有法律之依據,中華民國憲法第二十三條所規定之法律保留,即屬此類限制人權時應遵守之法律保留;而中央法規標準法第五條與地方制度法第二十八條第二款之規定,關於人民之權利、義務者,所為對人民權利設限制,或直接創設新義務時,則亦屬侵害行政性質。

侵害行政必須有法律依據之原則,但我國有以下情形之例外:

1、首先,係中華民國憲法賦予國家元首於危急狀況時,擁有緊急命令權,依憲法增修條文之規定,雖然總統頒布緊急命令時尚須立法院事後之追認,但與法律保留之典型,由立法院通過之法律為依據,乃有本質上之差異。

2、另外,若承認行政法之法律關係,仍存在盛行於往昔之特別權力關係時,則欲限制該關係下國民之權益,亦不須有法律之依據,而由執掌該特別權力關係之首長決定即可,但因已被認為不符合法律保留之原則,而應該加以修正。

綜上所述,此說認為法律保留,乃為保護人民的「自由」及「財產權」,防範不受君主(行政)權力的侵犯,因此當時所著重的係侵犯人民的自由及財產權事項,應保留由法律加以規定。所以傳統學說認為「法律保留」係指「侵害保留」,亦即法律保留原則適用範圍限於「干預行政」,僅在行政權侵害人民的權利自由或課予負擔等不利益情形,始須有法律依據 (註16)。涉及對人民生命、自由及財產保障,應嚴格遵守法律保留原則,非有法律或法律授權之命令,行政機關不得作成行政處分或其他措施,否則其合法性即受到質疑,此為學界一致之見解,例如稅捐行政、警察行政、環保行政等,晚近均嚴格要求須法律規定或授權明確之法規命令使得合法為之。

(三)給付行政之法律保留:

亦稱為「授益行政」,相較於侵害行政之法律保留具有保障人權之歷史背景,給付行政因為是行政之新型態,且對相對人有具體授益之作用,因此有不同之衡量基準。在強調國民主權之民主思想下,行政權代表國家執行各項事務,無論其為「侵益性」或「授益性」,原則上均須依據國民全體之意旨而為之。因此,我國行政程序法第四條所指行政行為並不限於侵益性之行政行為,給付性質之行政行為亦應受法律保留原則之拘束;而中央法規標準法第五條第二項關於人民之權利者,亦得解釋成為賦予人民權利者,則要求必須以法律定之,主要亦以國民主權之民主思想為依據。

與給付行政同樣相對於國民並不構成侵害者,尚有行政機關之「私經濟行為」。當行政機關採行私法上之行為模式,以達成一定之行政目的或者從事有對價之採購行為時,是否應依據法律之規定為之,原則上因為對於相對國民之權益,並不產生直接之影響,因此理論上可以自由為之,但基於國民主權思想,則行政私法行為亦有接受人民或人民代表監督之必要,因此亦可以作相同之歸類。

(四)全部保留說:

此說認為凡是對於人民基本自由、權利、義務等事項,不管是屬於「侵害性」或是「授益性」,也不問是否屬於「權力性行政」或「非權力性行政」、「私經濟行政」、「給付行政」等,鑒於人民生活上對政府的完全依存度及應保護之必要,均須徹底由國會主宰,並以形式法律或法規明定之 (註17)。

(五)重要事項之法律保留:

亦稱「重要性理論之法律保留」,乃立法者應保留由形式法律加以規定,亦即行政行為須否適用法律保留原則應以該原則是否具有「原則上重要性為斷」,此項理論乃在行政範圍之重要決策,應受法律保留之支配,國會並有義務制定所需之法律,不得委諸行政機關自行訂定,是故重要性理論乃「國會保留」之別稱。

在民主法治國家,議會為權力分立架構下的首要機關,地位僅次於制憲、修憲與釋憲的機關,立法機關對於憲法未明文規定,或未明文規定為法律保留之其他重要事項,如與人權保障有直接密切關聯之侵益性事項、給付性事項,以及機關組織以外,認為應由國家最高民意機關決定者,即形成「重要事項」之法律保留。中央法規標準法第五條第四款與地方制度法第二十八條第四款,要求重要事項應由立法機關議決之規定,即具有承認立法者擁有概括規範法律創造力之意義。

基於法治國家原則與民主原則,不僅干涉人民自由權利的行政領域,應有法律保留原則的適用,即令係給付行政在「原則上」亦應有其適用。因此「給付行政」凡涉及人民基本權利的實現與行使,以及涉及公共利益,尤其是影響共同生活的「重要的基本決定」,應由具有直接民主基礎的國會立法者,自行以法律規定之,不容許行政行為濫權。

(六)組織行政之法律保留:

亦稱為「機關保留或功能結構取向的法律保留」,行政組織為行政機關在達成任務之目的下,對人、事、物之調配與管理,在行政權必須就施政之全部向立法權負責之情形下,行政組織權應屬行政權所擁有,但因機關組織亦產生對外之法律效果,因行政組織不僅涉及行政內部任務之調配、公務員之指揮運用,亦涉及與全民有關聯之公帑開銷,以及受管轄國民之直接利益。因此,中央法規標準法第五條第三項關於國家各機關之組織應以法律定之之規定,在我國被實施得相當徹底,包含立法院等五院國家級中央政府機關,院級以下之二級、三級機關,以及地方政府機關,均需有法律之依據始得創設或廢止,形成特殊的機關保留情形。

此說認為重要事項說引起憲法上的討論,但並不能作為界限的標準,畢竟所謂「重要的概念」,是空洞而無內容,於具體爭議中為尋得合理的界限,必須再尋求其他標準加以界定。因此目前部份學者認為宜採取「符合功能之機關結構」的標準,俾使法律保留學說更加完備,因此又可稱為「功能結構取向的解釋方式」,立法程序相較於命令訂定程序,明顯較為正式及嚴謹,因此更加公開、深入與徹底,而且因為立法機關有比行政機關更為寬廣的民意基礎,因此立法程序擁有較高的民主正當性,故重要的原則性事項適合保留給立法者以法律規定之 (註18)。

(七)特別權利關係:

法治國原則以及民主原則,賦予立法者有義務對於特別權利關係中之基本決定自行加以規定,不得讓渡予行政裁量,立法者固然不必就所有具體之規律均加以規定,但就重要的決定仍必須以法律定之。例如在學校教育關係中,重要事項係指對於學生之基本人權之實現具有重大意義的部分而言,如教育內容、學習目標、學科範圍、學校組織之基本構造、學生於法律上之地位(如入學、測驗、開除、升級等)以及懲戒處分等,均屬重要事項,無論其具有干預或給付之作用,都必須有法律加以規定作為根據 (註19)。

特別權力關係理論,源自十九世紀君主立憲時期的德國,我國行政與法院實務自大陸時期即奉行不渝,迄今未嘗有變,咸認於此特別權力關係領域內無法律保留原則之適用,故縱令國家行為對此類人民的自由權利造成干預、侵害效果,亦可無視中央法規標準法第五條第二款之明文,毋庸另求法律依據。近年來雖因大法官會議陸續作成釋字第一八七、二○一、二四五與二六六等號解釋,致特別權力關係理論漸有鬆動之勢,惟前揭解釋都只是針對「訴訟救濟權之有無」而發,並未直接觸及到法律保留原則適用與否的問題。至於職權命令則規定於中央法規標準法第七條,何謂職權命令,學說上有認為係指行政機關為規範特別權力關係秩序而訂之,所謂特別命令,亦有主張係行政規則,惟我國行政法學之通說及行政與法院實務則普遍認為係指行政機關單純基於組織法上的法定職權即得訂定之具補充或代替法律性質的法規命令。姑且不論這種看法是否得當,惟因其允許行政機關無須法律之特別授權,即得訂定命令限制一般人民之權利,已使中央法規標準法第五條第二款的實效性打了嚴重折扣 (註20)。

五、法律保留之密度(層級化保留體系)(註21):

從國民主權與人權保障之民主法治國思想,以及從現行法規範關於法律保留原則之適用規定,可知法律保留原則所涉態樣雖然以侵益性之行政公權力為規範之典型,但並不以此為限。因此,在考量立法機關之意義、能力與行政機關之地位與執法時之事實需求前,有進一步探討法律保留原則,在不同之規範態樣中,是否必須適用同一基準,即法律保留之密度是否應一致,關於此問題,司法院大法官會議釋字第四四三號解釋(如附件),於解釋理由書中嘗試建立層級式法律保留之概念,對於法律保留密度問題之釐清即所謂「規範密度」有所闡釋:「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣,凡不妨害社會秩序公共利益者,均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障:關於人民身體之自由,憲法第八條規定即較為詳盡,其中內容屬於憲法保留之事項者,縱令立法機關,亦不得制定法律加以限制(參照本院釋字第三九二號解釋理由書),而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利,則於符合憲法第二十三條之條件下,得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定,與所謂規範密度有關,應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異:諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者,必須遵守罪刑法定主義,以制定法律之方式為之;涉及人民其他自由權利之限制者,亦應由法律加以規定,如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時,其授權應符合具體明確之原則;若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項,則得由主管機關發布命令為必要之規範,雖因而對人民產生不便或輕微影響,尚非憲法所不許。又關於給付行政措施,其受法律規範之密度,自較限制人民權益者寬鬆,倘涉及公共利益之重大事項者,應有法律或法律授權之命令為依據之必要,乃屬當然。」其所建立之「層級化保留體系」,其結構可分為:

(一)受憲法直接規範,不許法律限制之「憲法保留」。
(二)須以法律直接規範之「國會保留」。
(三)須以法律或基於法律授權之法規命令規範之「一般法律保留」。亦稱為「絕對法律保留」。
(四)得以主管機關之命令規範,不適用法律保留。係相對於法律保留,亦稱之為「非屬法律保留」。

再則,我國行政程序法第一百五十條規定:「本法所稱法規命令,係指行政機關基於法律授權,對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令之內容應明列其法律授權之依據,並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」;法規命令之授權即屬上述層級化保留體系之「相對法律保留」,亦即由法律直接規定或由有法律明確依據之行政命令加以規範,其對象包括關係生命身體以外之其他自由權利的限制,以及給付行政措施涉及公共利益之重大事項。

六、法律保留之態樣與範圍:

(ㄧ)特別法律保留:

以我國憲法為例,制憲者已多處明定若干重要事項保留由議會以法律定之,如憲法二十三條的「基本權利限制的法律保留」、第卅四條、六十一條、第七十六條、第八十二條、第八十九條與第一○六條等的所謂「制度或組織的法律保留」、第一○七條與第一○八條的所謂「中央權限的法律保留」以及散見於其他更多憲法條文中的各種不同法律保留規定(如第二十四條的國家賠償法律保留、第卅九條的戒嚴法律保留、第四十三條的緊急命令律保留、第一百三十條以下各條的選舉、罷免、創制、複決法律保留、第一五三、第一五四條有關社會安定的法律保留與第十條有關教育文化機關監督的法律保留等)即是。這類憲法明定的法律保留中,第二十三條的「基本權利限制的法律保留」與傳統的干預保留相當,其他則可說是制憲者「新開發」的法律保留領域。
(二)憲法保留:

係指憲法制定或修改機關對國家重要事項直接以憲法明文規定,諸如立憲政體、權力分立、司法獨立等,我國憲法第八條之人身自由及地方制度均受憲法制度性之保障亦屬之。

(三)國會保留:

國會保留係要求特定事項須由法律直接定不得再授權行政機關以命令訂之,其為禁止授權型之法律保留,亦即國會對於國家「重要事項」享有不受行政權干涉、司法權審查的固有權限之謂,並藉由法律制定。國會保留可分三種子型態:

1、法律保留:
國會保留之法律保留係指以形式意義的「法律」對重要事項予以保留,而非以實質意義的「法律」規範。我國中央法規標準法第五條規定,下列事項以法律定之:
(1)憲法或法律有明文規定,應以法律定之者。
(2)關於人民之權利、義務者。
(3)關於國家各機關之組織者。
(4)其他重要事項之應以法律定之者。

2、議決保留:
係指國會對國家重要事項非以形式法律定之,反而係以「形式法律」以外的議決方式加以規範。如預算案之議決。緊急命令、戒嚴令等之追認,依憲法等相關規定須分別由國會於十日內、一個月內追認之。其他,如立法院對部分司法赦免權之議決(大赦、全面減刑等)人事同意權之行使(如行使對審計長之人事同意權)等其他重要事項,皆屬議決保留。

3、國會自律或國會自治的問題,亦屬國會保留之重要事項,舉例說明如后:
(1)釋字第三二八號解釋:領土之議決,即是屬於國會自律之問題,由國會自行決定之,不受司法權之實體審查。
(2)釋字第三四二號解釋:「法律」須經三讀程序之立法過程方告完備或成立,屬於國會自治之問題,由國會自行決定之。
(3)釋字第四三五號解釋:關於國會議員之言論免責權、不受逮捕特權之問題,須經「議會許可」之規定,即屬國會自律之問題。

國會保留要求立法者就特定事務無論如何必須「親自」以法律決定,不得委由他人代勞,完全係憲法層次上的要求。國會保留屬法律保留中禁止授權的部分,可說是法律保留的「核心」,而與其餘部分的法律保留(即可授權的部分)處於某種的階層關係;因此,如果「重要」事務適用法律保留原則,則「更重要」的事務,即應適用更嚴格要求的「國會保留」。國內學者許宗力教授即指出「重要性的階層理論」,認為可在「不重要」、「重要」與「更重要」間作更進一步的區分,以決定哪些事務屬行政固有權限,毋須法律授權,行政權得自以命令決定(不重要者);哪些事務雖不屬行政固有權限,但准許在有法律授權的前提下,委由行政權以命令決定(重要,適用法律保留者);以及哪些事務屬不可移轉的、專屬國會權限,無論如何均須由立法者親自以法律決定(更重要,適用國會保留者)。

(四)憲法或法律:

有明文規定應該以法律規定的事項、關於人民的權利、義務事項、關於國家各機關的組織的事項,以及其他重要的應該以法律規定的事項,必須制定法律來規定,不可以命令取而代之,才符合法治國「法律保留原則」的要求。法律必須經立法院通過,總統公布,並且使用法、律、條例或通則四種名稱之一,如所得稅法、兵役法、槍砲彈藥刀械管制條例等均是。

(五)緊急命令:

是指國家發生緊急危難或重大變故的時候,為了作成必要的處置,由行政院會議決議,總統發布的命令,由於緊急命令有變更或取代法律的性質,其發布必須有憲法明文的授權;至於一般所說的行政命令,包括法規命令、職權命令及行政規則,其效力都在法律之下,不可以作出與法律牴觸的規定。

(六)法規命令:

是指行政機關依據法律的授權所頒布的法的規範。法規命令在現代國家中,為不可或缺的工具,法規命令可以減輕立法院的負擔,因為立法委員如果要親自規定所有的具體事務,尤其是具有高度專業或技術性質的事務,勢必無法勝任,而且在時間上也常常緩不濟急,所以行政機關為順利處理事務、行使公權力,可以對於不需要法律保留的事項,以規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則等名稱,來作抽象及具有一般性拘束力的規定,例如所得稅法施行細則、徵兵規則等均是。

(七)職權命令:

是指行政機關不待法律的授權,依據行政機關組織法上的職權,為執行法律的需要或就法律對於機關本身事務沒有規定的事項,所訂定對外發布的法規範。例如財政部所發布的「營利事業所得稅結算申報查核準則」、內政部所發布的「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」均是。

(八)行政規則:

是指行政機關對下級機關、或上級長官對所屬公務員,依據其法定職權,為規範機關內部秩序或運作所作成的規定,不直接對人民發生效力。行政規則可以促進行政法規統一公平的執行,減輕公務人員在適用法令遭遇疑義時的困難與工作負擔,使得行政機關的行為以及行政程序更加透明化,以便讓人民有事先預測的可能性。例如財政部所公布的「稅務違章案件裁罰金額及倍數參考表」即是。


註15:參見張永明、<依法行政之基本原則>,輯於氏著<行政法>、頁31-50(台北:三民,民國92年10月初版一刷)。
註16:參見蘇嘉宏、洪榮彬,輯於合著<行政法概要-行政法的基本概念、行政法作用、行政組織法>,頁33-40(台北:永然,民國88年9月初版)。
註17:參見蘇嘉宏、洪榮彬,輯於合著<行政法概要-行政法的基本概念、行政法作用、行政組織法>,頁33-40(台北:永然,民國88年9月初版)。
註18:參見蘇嘉宏、洪榮彬,輯於合著<行政法概要-行政法的基本概念、行政法作用、行政組織法>,頁33-40(台北:永然,民國88年9月初版)。
註19:參見蘇嘉宏、洪榮彬,輯於合著<行政法概要-行政法的基本概念、行政法作用、行政組織法>,頁33-40(台北:永然,民國88年9月初版)。
註20:參見許宗力,<論法律保留原則>,輯於氏著<法與國家權力>,頁1-97(頁117-213)(台北:元照,1999年10月元照初版第一刷)。
註21:參見張永明、<依法行政之基本原則>,輯於氏著<行政法>、頁31-50(台北:三民,民國92年10月初版一刷)。


(待續)

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作者簡介
行政院海岸巡防署海岸巡防總局人員訓練中心教官
國立海洋大學海洋法律研究所研究生

 

 

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