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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(二) > 方承志

為什麼財團能對政府巧取豪奪?

文 / 方承志
【台灣法律網】


看了2015年1月中旬最近的新聞,很多政府BOT採購案情接連上報或媒體,其中多數論述多認為政府為BOT土地所有權人,卻要提供土地擔保設定抵押權或地上權,因為地上權在民法上得為「占有」之標的,而BOT契約違約處罰對於政府回復「地上權占有」,基本上在民法上土地所有權人的「占有」泉源是本源依據,政府「占有」是消滅地上權的意思,而BOT解除契約的回復(占有等法律權利)原狀,在回溯契約訂立時起算的「占有時效」,成為已達占有回復請求權消滅時效後,其地上權已因為新民法修正規定而不得為地上權設定標的。但是對於同時設定抵押權因為定義上是「不移轉占有而供擔保」,但是BOT卻是移轉擔保設定抵押權擔保債權,基本上這種最高限額抵押權的貸款實施內容,是因為事後發生的違約事實而歸於銀行自行決定是否屬於違約範圍?還是因為與抵押權定義牴觸而於事實發生後而使得抵押權歸於無效?基本上會發生解釋當事人契約締約意思自由的問題?也就是說銀行在選擇上會因為默認此項最高限額抵押權貸款契約選擇權的喪失,而無法行使最高限額抵押權定義違約處罰權利?或是保留此項契約違約認定的權利?基本上在契約的締約精神上是不容許違約的狀態繼續存在的,所以解釋上應該是認為銀行喪失此項「移轉占有而供擔保」的違約。

財團之所以在BOT開發貸款案中,對於因為契約解除仍然能維持「占有」的狀態?基本上是因為政府對於貸款契約在無法主張「無效」下,而可以以「占有改定」的方式實施占有,而民法第959條規定:「善意占有人,於本權訴訟敗訴時,自其訴訟拘束發生之日起,視為惡意占有人。」,而因抵押權占有的土地權利,在抵押權擔保之債權請求權因起訴判決確定而中斷消滅,並自此計算消滅時效完成後五年後不實施抵押權而消滅抵押權(民法第880條參照)。從民法第125條規定來看貸款利息未違約或解約而成為一次性給付,其就算不為訴訟及不行為時,也是適用民法第126條的消滅時效五年起算的問題。而此時的利息(含違約金)給付對於抵押權擔保債權,會因為BOT開發案的擔保條款對於占有(土地)者的貸款契約責任,不及於土地提供者的法律風險責任,所以基本上是屬於BOT財團的無法履約責任,政府對於擔保者的最高限額抵押權責任,只有「代為BOT履約」的義務(是契約約定實際內容決定),而政府主張「占有」或「占有改定」就有其法律基礎上之必要性,因為這二者關係著政府可以主張的權利基礎,當然這是訴訟上必然的契約約定或解釋條款上的事實爭議關係,如果財團那麼容易的就在這裡放手,那麼財團顯然就必須將所有的BOT實施的開發案內容,就最高限額抵押權擔保的債權實施內容,完全的移轉給履約的義務人(政府),而在此一條件下BOT開發案也不會受到很大的影響,但是如果財團的主張在訴訟(及保全)上獲得確保,那麼顯然政府對於BOT開發案的處理,就必須付出相當的心力與代價,為什麼財團能控制整個BOT開發案,相信這不是沒有法律或契約理由的,所以我們的政府處理上一定要特別的在契約條款約定上小心,才不會因為處理不當又割地賠款壞了形象。

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