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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(一) > 楊智傑教授

大法官不應由法律人擔任--我國憲法解釋引進外國學理的原因、弊端及解套方案(一)

文 / 楊智傑
【台灣法律網】


初稿2002/10/31
 
本文於2002/12/13發表於中山大學中山學術所舉辦之第一屆西子灣公法研討會上,將集結為論文集出版)

壹、問題意識

從我國大法官的解釋結果來看,似乎我國的憲法解釋,一直是在引進德國的學理,晚近則開始引進美國的學理。令人不經懷疑,明明是不同的憲法、不同的制憲者,為何最後解釋出來的結果,會如此相近,甚至在名詞的選用上,都直接翻譯?

本文的目的,即在說明其原因,而筆者認為,最重要的原因,乃是大法官受到法律學術圈的影響,而之所以會受到法律學術圈的影響,則是因為在大法官的效用函數中,聲譽這一項目起了最重要的力量。

筆者在分析出這種因果關係後,說明其可能帶來的惡果,會提出政策建議,解決此一盲目引進外國學理的問題。簡單的說,筆者認為大法官不一定要由法律人來擔任。甚至,筆者會詳細分析,由非法律人擔任大法官,會比法律人擔任大法官來得好得多。
貳、誰影響大法官?

一、利益團體的影響

美國發展已久的公共選擇學派 [1],專注於利益團體對政府決策過程的影響。所謂的利益團體,乃是指其在社會中佔少數的團體,因為某一政策的影響較為嚴重,故會組織起來,投入許多資源去影響政府決策。相較於利益團體,佔人口多數的廣大卻分散的群眾,由於該政策對每個人的影響較小,且由於團體過大,組織不易,其成員也有搭便車的心態,故反而對政府決策的投入,不及少數利益團體。

其中,雖然大部分的文獻都專注於利益團體對國會立法過程或行政機關決策行為的影響,不過還是有少數文獻,探討利益團體對法院的影響 [2]。文獻指出,利益團體可以透過各種活動,來影響法院的判決,當然,也包括了大法官的解釋。例如,利益團體可以提出多一點的憲法解釋訴訟,爭取多一點的機會向大法官宣傳、說服利益團體的主張,且利益團體可以聘請厲害的律師,進行深入的研究,擬定各種詳盡的策略,試圖贏得大法官的解釋。相對於利益團體,無組織的廣大分散群眾,由於資源不足,反而較少申請憲法解釋。另外,由於大法官接受申請後,除了申請人的說法外,大法官只能請相關機關、組織提出意見,而廣大分散的多數,可能因為沒有共同的組織,反而沒有機會在大法官面前提出辯論,這也使得大法官的解釋結果,容易傾向於少數利益團體那一方。除此之外,於大法官的提命同意的過程中,少數利益團體也有可施力之處 [3]。

二、法律圈的影響

雖然前述利益團體有可能對大法官解釋進行影響,但是根據美國學者的觀察,可能對大法官影響最甚者,乃是一種很特殊的利益團體,他們是:法律圈內人。這些法律圈內人,包括了法官、律師,以及最重要的、法律學者 [4]。

我們可以用很簡單的理由來解釋這個觀察。能當到大法官的,通常是法官或法律學者,他們從大學時代起,到後來律師受訓、法官受訓,甚至進入法學院當法律學者,週遭所接觸的人,大多都是法律人。理所當然地,大法官所接觸的人,比較多是法律圈內人,換個角度看,法律圈內人比起其他利益團體,也較容易接觸到大法官,所以大法官較容易受到法律圈的影響,是可以理解的。

大法官出身自法律圈,常與法律人互動,但之所以會影響其解釋內容,我們必須再解剖得更深入一點。在此,我們若把大法官也當成是一個自私自利的人,或許可以說得更清楚。雖然我們常說大法官應當是憲法的忠實捍衛者,不過,如果大法官不忠實捍衛憲法,也沒有其他更高的權威可以對他怎樣 [5]。在這種沒人可以對付大法官的情況下,大法官也是凡人,其也可能會為了滿足自己的需求,而在解釋時動手腳。

美國在法唯實主義的傳統下,在探討法官決策模型實,通常僅設定法官受了其政策偏好和意識形態的影響而左右其判決結果 [6],但卻少有人提出,法官個人的自利因素也會影響法官的決策行為 [7]。有名的法律經濟分析學者Richard Posner,在其一九九四年的 〈What Do Judge and Justice Maximize?〉這篇文章中,將意識形態以外的法官個人自利因素,加入了分析 [8]。他提出,法官也是個平凡人,其也會有自己的效用函數,這個效用函數中,Posner列出了幾個他認為對法官較為重要的效用項,包括了眾望、威望、公益、避免判決被撤銷、聲譽、投票等六個項目。

Frederick Schauer更進一步指出,在Posner法官所提的效用項中,對職司憲法最終解釋的大法官來說,效用最大的,大概就屬聲譽這一項目了 [9]。

能當到大法官的人,除了享受投票時的快感外,最其最重要的,大概就是來自法律圈的認同。大法官不是只有生活在法院而已,他生活在法律人的圈子中。他可能會在大學法律系兼課,可能會參加法律研討會,可能會出席法律圈內的婚喪喜慶,等等等等,他每天除了在工作場所要面對其他同仁外,下班以後,可能才是他生活的開始。

由這個背景來看,就可以理解聲譽這一項目為何在大法官的效用函數中份量最重了。想想看,如果大法官解釋的結果,與整個法律圈的主流意見相違,還會有幾個學校肯聘請大法官擔任兼任教授?大概那些學校會把這些違反主流法學意見的大法官,看作是不唸書的人,還怎麼可能聘請他當教授呢!另外,如果大法官解釋的結果,與整個法律圈的主流意見相違,那麼還有誰會邀請大法官參加研討會呢?就算有人邀請他去,他去了受到法律圈其他人士的批評,肯定也是坐如針氈,不是滋味。更不要說大法官解釋的結果違反法律圈主流意見的話,法律圈內人不再把大法官當作正義使者,沒人邀請大法官參加宴會的那種冷落了。

例如,美國學者Frederick Schauer指出,明明是右派的保守大法官,近幾年在投票的時候,居然會轉向支持左派自由的立場,這唯一的可能解釋,就是整個法學圈的氣氛已經漸漸在改變,法學圈內的人漸漸轉持左派立場,這些右派的大法官,不論是耳濡目染,或是求立名以留萬世,受了聲譽的影響,才會轉向投向左派一票 [10]。

台灣沒有明顯的左右、自由保守之爭 [11],故可能無法從這個角度看出聲譽對大法官的影響。不過,只要稍稍觀察一下台灣憲法解釋的內容,應該不難發現另一點特別之處,那就是大法官的憲法解釋,很愛引進外國學說。或許,我們可以從這個角度,來看看聲譽對台灣大法官解釋行為的影響。

----------------------
 [1] 中文概要介紹文獻,可參考,見黃銘傑,利益團體與立法過程-以美國公共選擇理論之論點為中心,國家科學委員會研究彙刊:人文及社會科學第8卷4期,677-698頁,1998年10月。
 [2] Einer R. Elhauge, Does interest Group Theory Justify More Intrusive Judicial Review?, 101 YALE L. J. 31 (1991).
 [3] Einer R. Elhauge, Does interest Group Theory Justify More Intrusive Judicial Review?, 101 Yale L.J. 31 (1991).
 [4] Frederick Schauer, Incentive, reputation, and the Inglorious Determinants of judicial Behavior, 68 U. Cin. L. Rev. 615, 629(2000); Einer R. Elhauge, Does interest Group Theory Justify More Intrusive Judicial Review?, 101 Yale L.J. 31 (1991).
 [5] 當然還是會有其他箝制的方式,例如大法官的解釋國會不予執行,或是例如釋字四九九號解釋後,國民大法第六次修憲將由學者出身的大法官的終身奉拿掉。
 [6] 頂多還將策略因素考慮進來,但是仍是以政策偏好和意識形態為主要變因。例如,可參考,Frank B. Cross and Blake J. Nelson, Strategic Institutional Effects on Supreme Court Decisionmaking, 95 Nw. U.L. Rev. 1437 (2001).
 [7] Frederick Schauer, Incentive, reputation, and the Inglorious Determinants of judicial Behavior , 68 U. Cin. L. Rev. 615, 619-621 (2000).
 [8] Richard Posner, What Do Judge and Justice Maximize?(The Same Tthing Everybody Else Does), 3 Sup. Ct. Econ. Rev. 1(1994).
 [9] Frederick Schauer,  Incentive, reputation, and the Inglorious Determinants of judicial Behavior, 68 U. Cin. L. Rev. 615, 629 (2000). 對其他下級法院的法官來說,聲譽的影響可能不是很大。
 [10] Frederick Schauer, Incentive, reputation, and the Inglorious Determinants of judicial Behavior, 68 U. Cin. L. Rev. 615, 627-630 (2000).

(待續)

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作者簡介
台大法律系學士(2001)
中央產業經濟所法律組碩士(2003)
台灣大學國家發展所博士
真理大學財經法律系助理教授
楊智傑的異教徒法律工作站 http://homepage.ntu.edu.tw/~d92341001/

 

 

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