文 / 簡榮宗律師、林邦棟律師
(二) 網路服務提供者之賠償範圍似有前後不一致之疑慮
按我國關於侵權行為幫助人之責任，係以共同侵權行為人視之，而應與共同侵權行為人連帶負責，民法第185條及本次修正草案第88條第1項、第2項均作如是規範。準此，如修正草案旨在將「網路服務提供者」明列為網路侵權行為之幫助人，則依論理法則與條文解釋而言，網路服務提供者一旦被認定有可歸責之幫助行為時，自應與直接侵權行為人共同負擔連帶賠償責任。惟查，修正草案第90條之5規定，卻係規定「網路服務提供者…而未防止損害之繼續者，就該損害之繼續負賠償責任」。此種立法，雖係為減輕網路服務提供者之責任，而將賠償範圍限於「知悉侵權情事後所生之損害」，而與前述民法及修正草案相關規定明顯有所牴觸。
當然，若就我國侵權行為所採行之「故意過失」理論而言，網路服務提供者對其知悉或可得知悉侵權情事而得採取適當防阻措施前所造成之損害，因缺乏期待可能性，確實應無要求其連帶賠償之理。然而，修正草案第90條之5規定同時將「自他人侵害著作權或製版權直接獲有利益」列為賠償責任之構成要件，顯見該條規定應係為規範美國著作權法制所稱之「代理侵權」此種侵害態樣而訂。就「代理侵權」行為之性質而言，因網路服務提供者可自侵權行為直接獲取利益，並對侵權行為之發生提供實質幫助，其可歸責性實與直接侵權行為人相差無幾，如要求代理侵權行為人(即服務提供者)與直接侵權行為人共同賠償所有損害(包括知悉前之部分)，亦屬合理。
惟查，「代理侵權」畢竟是美國法制之獨特理論，縱與直接侵行為相同而採取無過失責任主義，亦非無據，然於我國法制適用上，即會與「故意過失」理論相干格，草案或許係出於以上顧慮，所以特定將網路服務業者之賠償範圍限縮於「知悉侵權情事後所生之損害」，卻造成該條規定反與民法第185條及本次修正草案第88條規定相牴觸之情形，實有顧此失彼之遺憾。
因此，本文認為，「代理侵權」理論既有其特殊性，且有較高之可歸責性，顯與一般幫助侵權行為有所差別，立法政策上如係基於藉此規範網路服務提供者藉由創造大量侵權行為環境之責任，似乎即無特別限縮其賠償範圍之必要，而應與我國民法及修正草案相關規定配合，刪除「而未防止損害之繼續者，就該損害之繼續負賠償責任」等語，始能兼顧法條適用間之一致性與該條之立法意旨。畢竟我國法例上亦有採取「無過失責任」(如民法以及消費者保護法中關於商品製造人責任之規定)，而不應任由侵權行為基礎之民法以及同屬著作權法的相關條文與本條規定相互牴觸。
末以，除前述爭議外，修正草案第90條之5規定亦另有矛盾之處。查該條規定既係以網路服務提供者「明知」或「可得而知」侵權行為存在、對前開侵害行為有「監督或控制之能力」以及「而未防止損害之繼續」作為歸責之前提，然卻於但書規定「能證明就監督或控制已盡相當之注意」為免責之例外，實難謂無前後矛盾之誤。按網路服務提供者既明知侵權行為存在，而又有監督以及控制之能力，卻又未為防止之行為；則其如何能證明已盡相當之管理義務？且查，應負代理侵權責任之網路提供者，通常具有較高之可責性已如前述，復明知侵權行為之存在，如以但書規定提供其得以主張免責之空間，又明顯與本條立法意旨不符。為此，本文建議修正草案第90條之5但書規定，似應一併刪除為宜。
(三) 修正草案第88條第3項規定似無規範必要
查修正草案第88條第3項明訂「故意以教唆、誘使、煽惑說服或其他相類似行為，引誘他人侵害著作財產權或製版權者」為該條第2項規定所稱之造意人，雖有具體定義造意人之作用，並可嚇阻網路服務提供者(特別是資訊儲存服務)以分紅或回饋等方式鼓勵使用人上傳侵害他人著作權之資訊或檔案。然而，就「造意」乙詞之當然解釋，上開行為應均可涵攝於「造意」概念下，應無特別以蓋括性例示之立法方式規定之必要。
又「造意人」乃係民法第185條第2項規定所設，民法既無類似規範，著作權法似無庸例外予以定義；且查，網路利用之特色即在創新，日後實務上可能出現之行為模式實非立法者於立法之初所可得全面預想，因之，關於「造意人」之定義，似乎仍應留待司法實務以個案方式斟酌調整，較為妥適。
四、結論
此次修正草案，對「網路服務提供者責任」此項自87年修法以來即有諸多爭議的重大產業政策議題，提出較為完整之規範與責任限制理論，對於困擾我國司法實務多年的「網路平台經營者」於侵權爭議中所扮演之角色與責任，似乎已有較為明確的判斷標準，其所採取之「通知/取下」機制，亦已為全球網路服務提供者所採用，就部分層面而言，確實切合網路服務發展之現況。
然而，立法規範網路服務提供者之責任，雖已成為全球趨勢，但美國「千禧年著作權法案」訂立迄今已有十年，除長期以來均有不當限制「合理使用」原則之爭議外，目前更面臨「YOUTUBE」網站此種商業創新模式之挑戰，在其公益性及有效性備受爭議之情形下，我國是否有必要全盤移植美國立法例，亦殊值考量。此外，美國著作權法有其特殊之理論依據，我國於採納「千禧年著作權法案」所提出之免責條款相關規定時，仍應特別注意是否會與我國現行法制相矛盾，始為妥適。
鑑於此次修正草案通過審查之機會妥高，修正內容與我國法制之配合更應為持續觀察之重點。本文爰謹針對智慧局所公告之修正草案提出建議如上，希望能略盡拋磚引玉之功用，使更多先進能共同關注並參與此次著作權法的增修過程，並提出建言。
（作者簡榮宗為國巨律師事務所合夥律師及台北市消費者電子商務協會理事、林邦棟為國巨律師事務所律師及台北市消費者電子商務協會法規委員會委員）
會 員 登 入
(劉孟錦律師)
