文 / 楊春吉(故鄉)
採購法第98條，也違憲?
壹、政府採購第98條繳納代金規定，剝奪人民財產權
按原住民族工作權保障法第12條:「(第一項)依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。(第二項)依前項規定僱用之原住民於待工期間，應辦理職前訓練；其訓練費用應由政府補助；其補助條件、期間及數額，由中央勞工主管機關另以辦法定之。(第三項)得標廠商進用原住民人數未達第一項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」及政府採購法第98條:「得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」，所定「得標廠商須繳納代金」事項，實已剝奪人民財產權，依憲法第23條及第7倏之規定，自應符合比例原則、法律保留原則、公益原則及平等原則。
貳、平等原則(平等權)與歧視禁止
一、明定於憲法第7條之平等原則，對照人民之基本權利與自由，就是平等權，故在大法官會議解釋中，違憲審查時，除平等原則外，也常提到平等權之用語。
二、又平等原則，其内涵，大致上，包含下列四項:
(一)其精義為「等者，等之;不等者，不等之」。
(二)所謂「等者，等之」，即事物本質相同者，要做相同之處理。
(三)「不等者，不等之」，乃指事物本質不同者，要做不同之處理。
即容許合理差别待遇;所謂合理差别待遇，須同時符合1.差别理由須合理。2.差别理由須與目的有合理關聯等二項要件始謂之。
(四)禁止歧視。
三、另外，平等原則下之合理差别待遇，也是行政程序法明定之法律原則;禁止岐視，則顯見於各種行政法令中;平等原則也已應用於公寓大廈法律實務中。
四、其中，有關就業歧視禁止及違反該禁止規定之法律效果者，規定在就業服務法第5條:「(第1項)為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。(第2項)雇主招募或僱用員工，不得有下列情事:一、為不實之廣告或揭示。二、違反求職人或員工之意思，留置其國民身分證、工作憑證或其他證明文件，或要求提供非屬就業所需之隱私資料。三、扣留求職人或員工財物或收取保證金。四、指派求職人或員工從事違背公共秩序或善良風俗之工作。五、辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體。六、提供職缺之經常性薪資未達新臺幣四萬元而未公開揭示或告知其薪資範圍。」及第65條第1項:「違反第五條第一項、第二項第一款、第四款、第五款、第三十四條第二項、第四十條第一項第二款、第七款至第九款、第十八款規定者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」、第 67條第1項:「違反第五條第二項第二款、第三款、第六款、第十條、第三十六條第一項、第三十七條、第三十九條、第四十條第一項第一款、第三款、第四款、第六款、第十款至第十七款、第十九款、第二十款、第五十七條第五款、
第八款、第九款或第六十二條第二項規定，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。」。
五、至於傳染病之歧視禁止及違反該禁止規定之法律效果，則規定在傳染病防治法第11條:「對於傳染病病人、施予照顧之醫事人員、接受隔離治療者、居家檢疫者、集中檢疫者及其家屬之人格、合法權益，應予尊重及保障，不得予以歧視。非經前項之人同意，不得對其錄音、錄影或攝影。」、第12條:「政府機關(構）、民間團體、事業或個人不得拒絕傳染病病人就學、工作、安養、居住或予其他不公平之待遇。但經主管機關基於傳染病防治需要限制者，不在此限。」、第13條及第69條第1項第1款:「有下列情事之一者，處新臺幣一萬元以上十五萬元以下罰鍰；必要時，並得限期令其改善，屆期未改善者，按次處罰之：一、違反第十一條、第十二條、第三十一條、第五十八條第三項、第五十九條第一項或中央主管機關依第三十四條第三項授權所定辦法有關持有、使用感染性生物材料、實驗室生物安全管理及陳報主管機關之規定。」等相關規定中。
參、比例原則
一、所謂比例原則，包含下列三小原則+目的正當性。
三小原則之内涵，即行政程序法第7條所明定之
(一)適當性原則
所採取手段要能達到其目的。
(二)必要性原則
即損害最小原則，有多種手段均能達到目的，則應選擇對人民損害最小的手段。
(三)狹義之比例原則
即均衡性原則，簡單的說，即所得之利益須與所損失者，須均衡。
二、比例原則，不只是憲法之法律原則，政府在為行政行為時，亦須遵守。
另在公寓大廈規約、區分所有權人會議決議及管理委員會決議之救濟上，實務上也有適用。
民法租賃，亦同。
肆、法律保留原則
法律保留原則，目前以釋字第443號解釋所揭示之層級化保留為主流，兹將該解釋理由書重點摘錄及重新編輯如下:
一、層級化保留
(一)憲法保留
憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第三九二號解釋理由書），而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，得以法律限制之。
(二)法律保留
1.至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：
2.諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；
3.涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；
(三)細節性、技術性次要事項
若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。
(四)給付行政
又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。
二、憲法第十條規定人民有居住及遷徙之自由，係指人民有選擇其居住處所，營私人生活不受干預之自由，且有得依個人意願自由遷徙或旅居各地之權利。對此人民自由權利之限制，憲法第二十三條規定應以法律定之且不得逾越必要之程度。
三、又憲法第二十條規定，人民有依法律服兵役之義務，係指有關人民服兵役之重要事項均應以法律或法律明確授權之命令予以規定。
四、查兵役法及兵役法施行法並無任何限制役男出境之條款，且兵役法施行法第四十五條僅授權行政院訂定徵兵規則，對性質上屬於限制人民遷徙自由之役男出境限制事項，並未設有任何具體明確授權行政機關訂定之明文，更無行政院得委由內政部訂定辦法之規定，是上開徵兵規則第十八條授權內政部所定之「役男出境處理辦法」第八條限制役男出境之規定，雖基於防範役男藉故出境，逃避其應盡之服兵役義務，惟已構成對人民自由權利之重大限制，與前開憲法意旨不符，應自本解釋公布日起至遲於屆滿六個月時，失其效力。
伍、本案分析
原住民族工作權保障法第12條確以劃一的方式計算代金金額，但遇到特殊個案情形，恐無法兼顧實質正義，尤其計代金超過採購金額時，可能造成個案顯然過苛的情狀，致有嚴重侵害人民財產權的不當後果，立法者卻未設適當的調整機制，已違反比例原則。
爰大法官會議宣布該條違憲，本文予以贊同。
只是，並未宣布立即失效，致該條文目前雖違憲但仍是有效之法律條文;就此，又如因應?原住民族委員會及工程會實有必要以令或書函之方式，告知所有採購機關之合法處理方式，以為依循。
另政府採購法第98條，也基於同理，有違反比例原則之情形，也須一併修法及處理。
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楊春吉 |
