文 / 楊春吉
本篇新聞報導內容：https://www.ctwant.com/article/332824
按有關「動物保護與寵物權益保障」相關法律草案之討論及立法，目前漸受重視，其等主要內容如下：
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一、債務不履行及其法律效果 (含[wiki]損害賠償[/wiki]、終止或解除契約、違約金等)
就此，在「餐廳老闆娘訂四萬六桌椅，到貨竟反悔不給錢？https://www.lawtw.com/archives/1143627」一文(本文刊於2023年7月2日，其章節條文調整如下)
本篇新聞報導內容：https://www.ettoday.net/amp/amp_news.php7?news_id=2550171&ref=mw&from=googlequicksearchbox&fbclid=IwZXh0bgNhZW0CMTAAAR1rXGhaiw1rSa42wabDpUPwqJg9-UBFny3dVZBps9Deb8VbSuZztealBH8_aem_AZuW3XJyA7InJm69aQznkCu9EsVVO4_943Htmp2CiPzRFi0QljnU5YEwjxEZNOCeI6LvNjemFM_YzEEk9uhQuhTO
(一)債務不履行簡易介紹
民法債編，除侵權行為、不當得利及無因管理等外，主要是在處理「債務不履行」之問題。
而所謂債務不履行，即債務人有可歸責之事由而未依債之本旨為給付而言。
又所謂債之本旨，從義務的角度來看，有意定義務、法定義務及基於誠信原則解釋出來之義務。
至於債務不履行之類型，學理上，有給付遲延、不完全給付、拒絕給付及給付不能等四種，惟台灣法律，只承認三種，拒絕給付並未被承認，殊為可惜(相關法律文章請參閱 [新聞疑義1155] 承認拒絕給付，該是時候了 https://www.lawtw.com/archives/414236 一文)。
而給付不能、不完全給付及給付遲延，在學理上，各有主觀及客觀之分，而且其各自法律效果也不同，更甚者，在民法各債中，各有名契約之法律效果也有所差異。
此時，就有產生競合之問題。就此，相同事項之規定，原則上先適用民法各債之相關規定，次為民法債編總則之相關規定。
例如民法第354條以下規定之買賣物之瑕疵擔保責任，就是不完全給付(屆期、可歸責、可給付、已給付但未依債之本旨為給付)，惟因在民法買賣上，有民法第354條以下之規定，故在買賣物之瑕疵擔保責任上，其法律效果，應先適用民法第359條明定之減少價金及解除契約(相關法律文章，請參閱樓上游泳池有人使用，傳出「咚咚咚」，買受人向出賣人求償，一審勝訴？https://www.lawtw.com/archives/1093723 等文)。
(二)契約成立及債務不履行
按契約如為諾成契約，一經當事人就必要之點或重要之點互相同意，契約即為成立(以書面等法定要式為契約之成立要件或生效要件者，則須經此等法定要式，契約始成立或生效)；契約成立後，當事人間約定，除違反誠信原則（註二）、公序良俗（註三）、強行規定之效力規定（註四）等因而全部或一部無效外，基於契約自由原則，仍屬有效；而且基於債之相對性及契約嚴守原則，除「條件尚未成就（註五）」或「有情事變更情事（註六）」或「依約、適法解除契約」等外，當事人即應依債之本旨（註七）為給付，債務人未依債之本旨為給付，自屬債務不履行，債權人自得依約定及債務不履行之相關規定（未約定時，補充之，註八），向債務人請求之。
又契約成立及生效後，其契約內約定之變更，除「當事人間另有約定」及「法令另有規定」當事人得依約單方變更外，均須當事人合意後始得變更；而合法有效變更後之約定，除「該約違反誠信原則等因而無效」或「有情事變更或依約適法解除、終止契約等情事」外，基於債之相對性及契約嚴守原則，當事人之任何一方，均須受「變更後約定」之拘束；至於變更前之約定，自不再拘束當事人(註九)。
(三)消費者保護法之適用及本案分析
另所謂消費糾紛，係指「一方是消費者，另一方為企業經營者，兩者間因消費關係所生之消費爭議」而言。而此種消費糾紛之處理，須先適用消費者保護法 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=J0170001 相關規定。
其間，如也有定型化契約之存在，則就須再適用相關之定型化契約應記載及不得記載事項之相關規定。之後，始有土地法或民法 https://law.moj.gov.tw/Hot/AddHotLaw.ashx?pcode=B0000001 相關規定之適用。而本案消費糾紛之處理，也同。
又本案也涉契約變更及債務不履行等情事，當事人得參閱前揭等判決(請參閱註八)之見解。
另有關民事糾紛之處理，仍首用ADR (請參閱嗑光兩鍋飯還負評，北科大遭出征 https://www.lawtw.com/archives/1140598 等文)，爰本文仍建議，本案先以ADR之方式為之。」。
又相關實務裁判上之見解，請參閱債之本旨與債務不履行 https://www.lawtw.com/archives/1146425、有關「不完全給付」，實務裁判上之見解 https://www.lawtw.com/archives/1149321 等文。
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即前揭所謂債之本旨，如從義務之觀點，有法定義務、意定義務及基於誠實信用解釋出來之義務；倘有「寵物食品安全衛生管理法」，其內之相關規定，就可能成為當事人間之意定義務，債權人於債務人有可歸責之事由敢違反該項法定義務時，自得依相關約定及規定，請求債務不履行之損害賠償(未來寵物食品安全衛生管理法內，如有明定侵權行為損害賠償、債務不履行精神損害賠償等相關規定，自是更佳)，對於寵物生命與健康之保障、消費者(即飼主)權益之維護，自是更有助益；倘僅依當事人間所約定之意定義務，做為當事人間唯一之「債之本旨」來源，在「消費者(寵物食品買受人)與企業經營者(寵物食品出賣人、製造者等)間勢力、資訊等不對等，致契約訂定時，約定內容恐不利於消費者(寵物食品買受人)」之情形下，難謂「政府已善盡完整、妥善保障人民權益之義務」。
【註解】
註一：其他角度，例如無知之幕、人道待遇，請參閱台灣「無知之幕、人道待遇」下之「動物保護」一文 https://www.lawtw.com/archives/1171043。
註二：民法第148條、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院71年台上字第737號判例：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」參照。
註三：民法第72條：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院69年台上字第2603號判例：「民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。本件被上訴人雖違反與某公司所訂煤氣承銷權合約第六條規定，以收取權利金方式頂讓與第三人，但究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗問題。」參照。
註四：民法第71條：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」參照。另須注意民法第246條：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。」所定情形。
註五：例如：契約尚未生效、給付期日尚未屆期等。
註六：民法第227-2條：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」參照。
註七：所謂債之本旨，乃指債務人應盡之全部義務；該等義務，基於意定、法定及誠信原則解釋而來。
註八：未約定者，民事先以民法相關規定補充之，民法第1條參照；所謂債務不履行之相關規定，乃指給付不能、不完全給付、給付遲延、拒絕給付以及違約金等相關規定而言。
註九：有關契約變更與債務不履行，實務裁判上之見解，請參閱臺灣高等法院臺南分院104年度上易字第27號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TNHV%2c104%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c27%2c20150707%2c1&ot=in：「……事實及理由
一、上訴人主張：伊因接獲國外訂單，於民國（下同）101年3月開始，陸續與被上訴人洽談，由被上訴人生產皇冠止滑器及圓錐止滑器賣予伊，並交付樣品4個（皇冠止滑器、圓錐止滑器各2個）給被上訴人，被上訴人評估後，向伊報價，五爪止滑器（即皇冠止滑器）每個新臺幣（下同）10.5元，尖頭止滑器（即圓錐止滑器）每個12.8元，模具14萬5千元， 完工交貨時間約100個工作天。伊同意後即於101年6月21日E-MAIL「採購單」給被上訴人，翌日上午E-MAIL買賣標的物之圖面與詳細尺寸給被上訴人，同日下午兩造簽定買賣契約，約定由伊向被上訴人購買圓錐止滑器5萬400支、皇冠止滑器2萬4000支，總價金89萬7120元，買賣價金含成品、堆疊，不含木棧板、紙箱，FOB價格，被上訴人應於101年10月15日出貨，同日伊亦將開模費用14萬5千元匯入被上訴人帳戶，惟被上訴人遲至101年12月8日給付圓錐止滑器9600支，101年12月18日給付圓錐止滑器9600支、皇冠止滑器9600支，102年1月1日給付圓錐止滑器26400支、皇冠止滑器9600支，102年1月14日給付皇冠止滑器4800支，總計圓錐止滑器尚有4800支未給付，而本案之模具亦在被上訴人處。被上訴人違反契約約定，遲延給付，爰依系爭契約第6點約定，請求被上訴人給付自101年10月16日起至102年1月13日止，每日按訂單總金額百分之5計算之違約金計403萬7040元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，原審為伊敗訴判決，尚有未合。又本件如依解除契約後伊得請求返還之價金83萬680元及模具費用14萬5000元來計算伊所受之損害，伊所受損害
共計98萬680元。上訴聲明：l原判決關於後開第二項部分應廢棄。II被上訴人應給付上訴人98萬680元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人101年6月21日E-MAIL給伊之採購單上並無關於委由伊生產後出賣之貨品的規格及材質等記載，此採購單之性質僅為要約之引誘，又上訴人翌日寄發給伊之電子郵件，對於所欲委由生產、訂購之止滑器之設計及材質，亦均未確定，上訴人於接洽之初所交付之樣品即不符合其客戶之要求，且亦未告知「圓錐止滑器」之客戶材質需求，並且給予錯誤之產品設計圖，於伊發現材質或設計瑕疵並向上訴人反應後，上訴人亦無法提出解決方案，僅要求伊協助一再測試修改，導致雙方對於訂購產品之樣品規格、材質一直無法確定，直至8月初始初次生產樣品供歐洲客戶測試，經寄送、運輸及測試驗貨等流程，前後測試3次後，直至101年10月25日，確認上訴人委由生產、訂購之貨品規格及材質時，兩造之買賣契約始能認為成立。又縱認兩造於101年6月21日成立契約，然嗣後因上訴人為符合歐洲客戶之要求而多次要求伊修改設計並變更貨品材質，而屬債之變更並消滅原債之關係，審諸上訴人係於101年10月25日始依原所承諾而將契約之頭期款給付伊，足認於101年10月25日斯時雙方另成立之新債關係，伊於102年1月間交貨完畢，並無遲延。又倘認伊應負遲延責任，上訴人請求之違約金，亦屬過高，應予酌減，原審為上訴人敗訴判決，並無違誤等語，資為抗辯。
答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭之事實
（一）上訴人於101年6月21日製作採購單，註明向被上訴人採購 ①圓錐止滑器50,400支，單價12.8元，價金645,120元②皇冠止滑器24,000支，單價10.5元，價金252,000元，以上合計897,120元。訂購單備註欄註明被上訴人應於當日內簽回此訂單；若未收到此訂單回簽，上訴人公司有權在任何時間取消此訂單等語。上訴人於次日即101年6月22日上午先以電子郵件傳送給被上訴人作確認，101年6月22日下午由上訴人法定代理人至被上訴人工廠，由被上訴人負責人弟弟劉明澍在該採購單上簽名。
（二）上訴人於101年6月22日前交付系爭貨品之樣品予被上訴人，並於101年6月22日交付系爭貨品之圖面與詳細尺寸予被上訴人。
（三）上訴人於101年10月25日給付系爭貨物買賣契約頭期款百分之30即26萬9136元予被上訴人；又於102年3月8日給付被上訴人貨款559,514元。
（四）被上訴人於①101年12月8日給付圓錐止滑器9600支。②101年12月18日給付圓錐止滑器9600支、皇冠止滑器9600支。③102年1月1日給付圓錐止滑器2萬6400支、皇冠止滑器9600支。④102年1月14日給付皇冠止滑器4800支。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、兩造系爭貨物買賣契約於101年6月22日成立。
按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文。
又按買賣契約為諾成契約，一經當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立（最高法院20年上字第2202號民事判例意旨參照）。
查：上訴人於101年6月21日製作採購單（見原審卷第8頁），註明向被上訴人採購①圓錐止滑器5萬400支，單價12.8元，價金64萬5120元②皇冠止滑器2萬4000支，單價10.5元，價金25萬2000元，以上合計89萬7120元。訂購單備註更註明被上訴人應於當日內簽回此訂單；若未收到此訂單回簽，上訴人有權在任何時間取消此訂單等語。上訴人於次日即101年6月22日上午先以電子郵件傳送給被上訴人作確認，101年6月22日下午由上訴人法定代理人至被上訴人工廠，由被上訴人負責人弟弟劉O澍在該採購單上簽名，表示已同意上訴人之訂貨內容（含品項、規格、數量、價格）。準此，上訴人之訂購單與被訴人回傳之確認訂購對帳單內容一致，兩造間已就本件買賣契約必要之點如貨品內容、價格、出貨日期，意思表示均已合致，依上開說明，本件兩造間買賣契約於101年6月22日業已成立，應堪認定。]
[五、系爭貨物買賣非貨樣買賣。
按稱「製造物供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定。兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定。
稱「貨樣買賣」者，必以當事人將按照貨樣而定標的物品質之內涵，約定為構成買賣契約內容之要素（必要之點），並達意思合致，始得謂為貨樣買賣。此與於買賣契約成立前，僅提示貨樣作為要約之引誘，而未於買賣磋商及訂約之過程提示或交付貨樣，或將該貨樣列為買賣契約內容必要之點，尚不當然成為「貨樣買賣」之情形有別（最高法院59年台上字第1590號判例意旨、99年台上字第170號民事判決意旨參照）。
經查：本件兩造於101年6月22日簽訂之「採購單」規格欄僅記載為「同原樣」，備註並記載「交貨料件需符合歐美品質標準」（見原審卷第8頁）。由採購單之記載可知，兩造於訂約當時，並未明確約定所採購圓錐止滑器、皇冠止滑器應採何種特定材質製作，僅有約定「交貨料件需符合歐美品質標準」，此與貨樣買賣必須將標的物品質，明確約定為構成買賣契約內容之必要之點，並達意思合致有異。]
（一）按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之 賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。
又違約金依其性質可分為制裁性質之違約金與損害賠償性質之違約金，前者為對於債務不履行之懲罰，以強制債務之履行為目的，其違約金債權之發生，「以有債務不履行為已足 」，不以損害之發生為必要（最高法院77年度台上字第2555號判決參照）。
而給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任（最高法院21年上字第1956號判例參照）。
準此，則不論違約金之性質屬制裁性質之違約金抑或損害賠償性質之違約金，其請求殆以債務人有債務不履行之情形為要件。是以，倘債務人對於給付遲延有不可歸責之事由，自不須負債務不履行之責任，縱有違約金之約定，亦無給付之義務。
又按債之內容變更，有僅發生不失同一性之債之變更者，亦得為債之更改，即使舊債關係消滅而成立新債關係。以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之，倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改（最高法院86年度台上字第2753號判決意旨參照）。
再按，基於法律的規定或當事人之意思，法律關係成立後，可能發生變更。其中債之關係，無論債之發生原因係法律規定（無因管理、不當得利與侵權行為）或法律行為（單獨行為或契約），亦可能發生變更。是以，契約有效成立後，發生以債權債務為核心內容之法律關係，此因契約有效成立所生的契約關係，可能因法律規定或當事人之意思，發生不同層次的變更，乃屬常見。
而所謂契約變更，實際包含兩個層面。首先，係針對個別債權債務，即狹義債之關係發生變更，簡稱為債之變更。其次，係針對契約關係的整體，即契約關係之變更。我國通說向來認為債之關係之構成要素，不外主體與客體，主體即債權人與債務人；客體即債之標的，債之關係不失其同一性而其主體或客體有變更，總稱為債之變更。
然債權並無所謂支配的客體，並無相當於物權客體概念之存在，是上開所謂客體變更，無論為量的變更（如給付數量之增減）、質之變更（無息債權變為有息債權）或其他變更（如條件之附加或除去），其實均涉及契約內容之變更。無論係狹義債之關係抑或契約關係的整體發生變更 ，債之關係既不失其同一性，已如前述。
而所謂債之同一性，表現在兩個方面。第一，係抗辯關係維持不變。如抗辯權之沿用、時效之進行不受影響等等。第二，為債之擔保不受影響（民法第295條第1項參照）。
換言之，債之主體（債權人或債務人）或內容即或有所變更，即債之變更 (包括狹義及廣義），然債權債務關係，均維持同一性。就內容變更而言，債之關係成立後，債權人債務人得以契約變更原有債之關係之內容，若原有債之關係不因該契約而廢止，該契約為債之變更契約（註：與債之更改不同）。
債之變更契約，民法雖未如德國民法第305條有明文規定，然依最高法院65年台上字第1300號判例要旨、86年度台上字第2753號判決意旨以觀，債之變更契約之有效性，亦為我實務見解所肯定。債之變更契約的態樣，雖然不一而足，但債之變更契約得直接使債之關係的內容直接發生變更的效果，故債之變更契約必含有處分行為的要素。因債之變更契約必含有處分行為的要素，故唯有原定債之關係之主體，方得有效成立債之變更契約。
（二）經查：
１本件系爭訂購單約定被上訴人若未能如期交貨，每逾期1日應扣款訂單總金額百分之5，由上訴人自貨款扣除。是以本款違約金適用之前提即為被上訴人需未能如期交貨，亦即被上訴人有債務不履行情事存在。倘被上訴人對於未依系爭訂購單上之出貨日期給付有不可歸責之事由，自不須負債務不履行之責任。而依本件系爭「採購單」（見原審卷第8頁）之記載，就「出貨日」雖已註明為10月15日，惟其上對於圓錐止滑器、皇冠止滑器之規格、材質並未明確記載，僅在規格欄記載「同原樣」、備註欄第1點記載「交貨料件符合歐美品質標準」等語，惟所謂「規格同原樣」在中文之意義，應僅指尺寸、大小、式樣與原樣品相同，非謂成份材質亦須一模一樣；觀諸備註欄所載「符合歐美品質標準」而未明確註明貨品之材質、成份為何，顯見貨品之材質及成份究竟為何，於訂約當時仍為兩造所不知。……」等(其他相關實務裁判，請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e6%89%80%e8%ac%82%e5%a5%91%e7%b4%84%e8%ae%8a%e6%9b%b4%26%e5%82%b5%e5%8b%99%e4%b8%8d%e5%b1%a5%e8%a1%8c&judtype=JUDBOOK）。
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