麵店「非熟客禁帶兒童」No.2~歧視禁止與反歧視法草案

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文 / 楊春吉

本篇新聞報導內容:https://tw.news.yahoo.com/%E9%BA%B5%E5%BA%97-%E9%9D%9E%E7%86%9F%E5%AE%A2%E7%A6%81%E5%B8%B6%E5%85%92%E7%AB%A5-%E6%B0%91%E7%9C%BE%E6%8A%B1%E5%AD%A9%E9%81%AD%E6%8B%92%E6%80%92%E6%89%B9%E9%81%8E%E5%88%86-080519033.html?guccounter=1&guce_referrer=aHR0cHM6Ly9sLmZhY2Vib29rLmNvbS8&guce_referrer_sig=AQAAAE8XGGCrsaVXuGtcNko8_W7xPb_dxcHnCzdbCOpfyOB0473nkqK8_gFYgjmwr_ReiL28iz5f6j1Bq5Fk-MgoFCv_mZx8b0BlgyxCG3yUHLGXlIF26hguCCi04icj4QlOUoHcN1GxShEAIpUPQvQ8FlViROdj7_n2j-ECAF5oGfAH

壹、自由及其限制部分

一、及其限制
就等事項,在【新聞疑義1776】豬腳店老闆貼出,超霸氣奧客須知?https://www.lawtw.com/archives/446462 一文提及:「……
【新聞】
餐飲業的從業人員常因為奧客行為而感到困擾。高雄一間豬腳店老闆,因為受不了客人太多無理要求,在店門外貼出了「消費須知」,聲明自己有權利選擇客人,不歡迎追求過度客製化、要店家幫忙喬位子、喜歡教店家做生意的客人。這篇公告被網友轉貼到網路上,許多網友為店家大聲叫好。
該知名豬腳店日前就曾因拒絕客人「肉燥飯的肉燥和飯分開裝」的要求,並表明自己「做的是餐飲業、不是服務業」而被網友推爆。而這次被網友討論的是貼在店外的消費需知。裡面提到幾點希望上們的顧客遵守,如不接受也不勉強消費。
其中包含以下幾點:
1.業者和消費者一樣,有拒絕和任何人交易的權利。
2.本店提供「列在菜單上的產品」,不接受過度客製化。
3.如遇滿桌,店家不幫忙喬位子,請自行解決。
4.請愛教店家做生意的人節制,或去鄰近大學應徵教授職缺。
店家接受電視台採訪時表示,貼出消費須知是因為碰到太多無理取鬧的客人,但只要客人好好講,基本上還是很歡迎大家。而網友們在看到公告後,紛紛表示非常支持,認為現在奧客太多,已經影響到一般顧客的權益,這個公告是為大家出一口氣、並分享自己遇到奧客的經驗。也有人搞笑表示,自己真的不敢吃香菜,如果遇到類似的客製化需求,還請店家手下留情啦!
(聯合新聞網2017年12月04日報導: 「有拒絕交易權利!」 豬腳店老闆貼出超霸氣奧客須知)

【疑義】
(一)契約自由及其限制
1.契約自由,為憲法第22條所保障之與自由
按契約自由及私法自治,業經釋字第 728 號解釋理由書:「祭祀公業係由設立人捐助財產,以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體(祭祀公業條例第三條第一款規定參照)。其設立及存續,涉及設立人及其子孫之結社自由、與契約自由。系爭規定雖因相關依循傳統之宗族觀念以男系子孫(含養子)為派下員,多數情形致女子不得為派下員,實質上形成,惟系爭規定形式上既未以性別作為認定派下員之標準,且其目的在於維護法秩序之安定及法律不之原則,況相關規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產,基於憲法第十四條保障結社自由、第十五條保障財產權及第二十二條保障契約自由及私法自治,原則上應予以尊重。是系爭規定實質上縱形成差別待遇,惟並非恣意,尚難認與憲法第七條保障性別平等之意旨有違,致侵害女子之財產權。」等,肯認其為憲法第22條所保障之人民基本權利與自由。
2.契約自由之內涵
按從釋字第716 號解釋理由書:「憲法第十五條保障人民之工作權及財產權,人民營業之自由亦為其所保障之內涵。基於憲法上工作權之保障,人民得自由選擇從事一定之營業為其職業,而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由;基於憲法上財產權之保障,人民並有營業活動之自由,例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為之(本院釋字第五一四號、第六0六號解釋參照)。又契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制,為憲法第十五條財產權及第二十二條所保障之權利,使契約當事人得自由決定其締約方式、內容及對象,以確保與他人交易商品或交換其他生活資源之自由(本院釋字第五七六號、第五八0號解釋意旨參照)。國家對人民上開自由權利之限制,均應符合憲法第二十三條之比例原則。另對人民違反行政法上義務之行為處以罰鍰,其違規情節有區分輕重程度之可能與必要者,應根據違反義務情節之輕重程度為之,使責罰相當。立法者針對特別應予非難之違反行政法上義務行為,視違規情節之輕重處以罰鍰,固非憲法所不許,惟為避免個案顯然過苛之處罰,應設適當之調整機制(本院釋字第六四一號解釋意旨參照)。」觀之。
契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制,為憲法第15條財產權及第22條所保障之權利,使契約當事人得自由決定其締約方式、內容及對象,以確保與他人交易商品或交換其他生活資源之自由。
3.契約自由之限制及其限制之檢視
按依憲法第23條及第7條之規定,國家固得對人民之基本權利與自由為限制,但其限制之內容仍應符合、比例原則、法律保留原則平等原則及體系正義。即須符合下列比例原則、法律保留原則、平等原則之要求及通過公益原則與體系正義之檢視。
(1)法律保留原則之要求
所謂法律保留原則,釋字第443號解釋係揭示「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣,凡不妨害社會秩序公共利益者,均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障:關於人民身體之自由,憲法第八條規定即較為詳盡,其中內容屬於之事項者,縱令立法機關,亦不得制定法律加以限制(參照本院釋字第三九二號解釋理由書),而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利,則於符合憲法第二十三條之條件下,得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定,與所謂規範密度有關,應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異:諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者,必須遵守,以制定法律之方式為之;涉及人民其他自由權利之限制者,亦應由法律加以規定,如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時,其授權應符合具體明確之原則;若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項,則得由主管機關發布命令為必要之規範,雖因而對人民產生不便或輕微影響,尚非憲法所不許。又關於給付行政措施,其受法律規範之密度自較限制人民權益者寬鬆,倘涉及公共利益之重大事項者,應有法律或法律授權之命令為依據之必要,乃屬當然。」。
從而,涉及人民契約自由之限制者,亦應由法律加以規定,如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時,其授權應符合具體明確之原則。
(2)比例原則與平等原則之要求
按所謂「比例原則」,除「目的正當性原則」(註一)外,其內容,主要明定於第7條:「行政行為,應依下列原則為之:一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時,應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」。
至於所謂平等原則,其精義為「等者,等之;不等之,不等之」,即「性質相同者,應相同之處理; 性質不同者,應為不同之處理」。 換言之,平等原則是要求「性質不同者,要有合理的差別待遇」。至於有無違反「平等原則」?則端視「差別待遇有無合理理由」及「其正當理由,與目的之達成有無合理關聯」而定(註二)。
(3)體系正義
法律係由各編、章、節及條文構成,此一法律整體即該法律之「外部體系」。惟法律之制定,係用以達成一定之立法目的,實現一定之法律價值。該等表現法律價值之法律原則整體,即構成該法律之「內部體系」或「價值體系」。惟法律非單一孤立之存在,故又可構成法律之「上位體系」、「下位體系」及「同位體系」。在整體之各部分間,應協調一致,始能成就該整體。故在法學方法上,一般所重視者,為構成一法律之內部體系。一法律規定,對所規範之事物,不能貫徹其法律原則或法律價值,形成相同事物之不同處理,如無正當理由,即構成違反憲法平等原則之差別待遇。故立法者對特定事物或社會生活事實,已為原則性之基本價值決定後,於後續之立法中,即應嚴守該基本價值,避免作出違反既定基本價值之決定,導致法秩序前後矛盾,破壞法律體系之一貫性與完整性。此即體系正義(Systemgerechtigkeit) 之思維。故在學理上已普遍肯定,得依據法律內部體系之一貫性要求,審查法律是否違反平等原則。德國聯邦憲法法院亦常以法規範是否存有違反體系之情形為據,進行平等原則審查(註三)。
(二)本案契約自由及其限制
換言之,本案出賣人(高雄一間豬腳店老闆),固得自由決定其締約方式、內容及對象。
惟因屬民事,而且買受人與出賣人均是消費者保護法所稱之消費者與,兩者間也有,企業經營者所提供者亦是定型化契約條款(註四),而須受消費者保護法第12條:「定型化契約中之條款違反,對消費者者,無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者,推定其顯失公平:一、違反平等者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務,因受條款之限制,致契約之目的難以達成者 。」、民法第148條:「權利之行使,不得違反公共利益,或以損害他人為主要目的。行使權利,履行義務,應依誠實及信用方法。」、第72條:「法律行為,有背於者,無效。」、第71條:「法律行為,違反強制或禁止之規定者,無效。但其規定並不以之為無效者,不在此限。」、第227-2條:「契約成立後,情事變更,非當時所得預料,而依其原有效果顯失公平者,當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定,於非因契約所發生之債,準用之。」等規定之規制。
故筆者為文時,常有「買賣為諾成契約者,一經當事人就主要之點(註五)互相同意,契約即為成立;契約成立後,當事人間約定,除違反誠信原則(註六)、公序良俗(註七)、強行規定(註八)等因而全部或一部無效外,基於,仍屬有效;而且基於債之相對性及契約嚴守原則,除「條件尚未成就(註九)」或「有情事變更情事(註十)」或「依約、適法解除契約」等外,當事人即應依債之本旨(註十一)為給付,債務人未依債之本旨為給付,自屬債務不履行,自得依約定及債務不履行之相關規定(未約定時,補充之,註十二),向債務人請求之。」前段之文字。
(三)小結 (本案分析)
從而,本案報導如屬實,本案出賣人(高雄一間豬腳店老闆),基於契約自由,自得貼出消費須知:「1.業者和消費者一樣,有拒絕和任何人交易的權利。2.本店提供「列在菜單上的產品」,不接受過度客製化。3.如遇滿桌,店家不幫忙喬位子,請自行解決。4.請愛教店家做生意的人節制,或去鄰近大學應徵教授職缺。」。
而且此定型化契約條款(或去鄰近大學應徵教授職缺,應只是建議,並非定型化契約條款),尚未違反消費者保護法第12條、誠信原則、公序良俗、強行規定等因而全部或一部無效。」。

二、奧客退散!餐廳貼「230字內用規定」(請參閱同名文 http://www.lawtw.com/archives/1115717
根據2022年12月31日之報載 https://tw.news.yahoo.com/%E5%A5%A7%E5%AE%A2%E9%80%80……,做生意最怕奧客找麻煩,一間餐廳為了防止消費糾紛以及維護用餐環境,寫下落落長的「內用注意事項」貼在門口,包括請勿自行開門、看管好小孩,語氣直接沒在婉轉的,不過這張公告卻獲得萬名網友讚賞「最喜歡這種規矩講清楚否……」……
原PO在《爆料公社》分享店家230字的「內用注意事項」,內容寫道「我們有養貓,請勿自行開門,不用按自動門、打不開的,要內用請到本店右邊外帶區窗口告知人員,或等待人員開門」、「本店沒有設置廁所,請到火車站一樓謝謝」、「12歲以下的小朋友請家長看管好,(凡是在本店發生意外店家一律不負責),畢竟我們不是小孩遊樂場所,如有發生追貓嚇破壞店內物品者,抱歉我們會請您外帶或另選別家」、「小朋友(能走的佔位的)我們都算一位客人,也包含低消內,你選擇要進來就要消費,不要跟我說『他們很小ㄟ』什麼的~沒點餐會多收50元清潔費」。
公告內容可看出店家非常愛貓,希望來用餐的民眾可以遵守規則,原PO則表示「這種一開始就講清楚說明白的店家,還是會有人反擊喔?店家用料豐富、貓也很可愛,台灣鯛不知道自己是台灣鯛」。
照片曝光超過1.2萬人按讚,紛紛回應「遊戲規則講清楚,喜歡這種店家」、「有寫清楚就是自己衡量可不可以接受再消費,很ok」、「看來老闆一路走來遇過超多鯛,才會打這樣落落長,真是辛苦了」、「小孩也是人,收人頭費是正常的,除非不承認自己的小孩是人?」、「遊戲規則都白紙黑字告訴你。要玩就照店家規定來,錢在你口袋,你決定」。
就此,本文認為,此餐廳這些內規(含小孩沒點多收50元清潔費),乃定型化契約條款,初看並未違反消費者保護法及其相關規定,也未違反公序良俗、誠信原則及其他強行規定之效力等,因而無效,而且「小孩雖沒點多收多收50元清潔費」,尚合理(小孩仍使用餐廳所提供之相關設備,例如餐桌、餐椅及廁所等,爰酌收50元清潔費,尚Ok)。

三、捉弄貓咪、亂丟石頭「勸阻無效」,生態園區發公告:謝絕12歲以下小孩入園( 請參閱契約自由及其限制一文 https://www.facebook.com/share/p/1kGfpNGivdp6etGe/?mibextid=oFDknk
根據2024年5月4日之報載 https://tw.news.yahoo.com/%E6%8D%89%E5%BC%84%E8%B2%93……,由於近年來興起多肉植物的種植,高雄大寮「多肉植物生態園區」自開園以來,就受到不少民眾的歡迎,也有不少家長帶著小朋友假日前往參訪。但如今,園方表示由於開園至今,遇過太多次小朋友鬧事、父母又不多加管教,因此決定自6月15日起,園區內謝絕12歲以下小朋友入園。
高雄大寮「多肉植物生態園區」於3日在FB粉絲專頁發文表示,園區開園至今都是歡迎孩子來認識動植物,更喜愛毛孩們的來訪。但時至今日,已經經歷過太多次無理取鬧、破壞,有小孩子捉弄貓咪、丟玩石頭、攀爬摩艾石像等等誇張脫序的行為,即便請家長勸阻,但卻換來家長的不耐煩,甚至回嗆「小朋友被你們的貓抓到,都不用出來關心一下嗎? 我要去檢舉你們」、「他只是個孩子,跟他計較什麼!」等語。
當中也包含家長對小朋友疏於照顧,工作人員好幾次被迫放下手邊工作,衝出去勸阻小孩做出危險行為。而更多的時候,工作人員面對的是被摘折的植物、換過丟在餐桌的尿布、杯盤等等許多令人懷疑人生的狀況。近期更是遭遇有誇張的父母挾著孩子,要求園方不能對小朋友算人頭費用的行為。
園方表示,讓人恐懼的一直以來都不是小朋友,而是那些放任孩子的父母!園區更不是放生孩子的安全空間。因此決定,自6月15日起,除了少數的熟識的遊客外,謝絕1至12歲以下的兒童參訪。未來僅開放「學校戶外教學&觀摩」、「園區親子活動(diy教學)」、「園區另行公告其它開放時間」等時段讓兒童參訪。
不少網友在看到這篇貼文後,紛紛留言表示「超好的耶,現在太多家長令人害怕」、「恐龍家長真的很恩湯,導致我們這些比較有腦袋的家長真的很可憐,好多店都不能去了」、「到時候一定還會有一堆到現場才知道不能進入的恐龍家長們,在門口大吵大鬧情緒勒索什麼說要將心比心之類的廢言」、「感謝你們做了這個沈重的決定維護園區提高品質!決定多揪朋友經常光臨」。
就此,本文認為,私人園區,基於契約自由,在不違反誠信原則、公序良俗、強行規定之效力規定及暴利行為等因而無效下,對進入園區之對象為適當且合理之限制,尚難有何指摘;縱該限制,有不適當或不合理之處,也僅是否可受公評,或社會大眾、消費者不可接受,並拒絕消費而已。
麵店「拒非熱客帶兒童至店內消費」https://tw.news.yahoo.com/%E9%BA%B5%E5%BA%97-%E9%9D%9E……,也同。

貳、歧視禁止及反歧視法草案

一、「反歧視族群法之立法倡議與草案審議進度」與「反歧視法之草案預告」(請參閱同名文;其章節條次調整如下)
本篇新聞報導內容:https://www.rti.org.tw/news/view/id/2204638

一、「烯環納」爭議~反歧視族群法之立法倡議 (請參閱同名文 https://www.lawtw.com/archives/1131527;本文刊於2023年5月12日,其章節條次調整如下)
本篇新聞報導內容:https://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/4295424

(一)平等原則及歧視禁止
就此,在全世界怎麼了!也有這種「女」總統!https://www.lawtw.com/archives/475708 一文提及:「……
1.平等原則(平等權)與歧視禁止
(1)明定於憲法第7條之平等原則,對照人民之基本權利與自由,就是平等權,故在大法官會議解釋中,違憲審查時,除平等原則外,也常提到平等權之用語。
(2)又平等原則,其内涵,大致上,包含下列四項:
A.其精義為「等者,等之;不等者,不等之」。
B.所謂「等者,等之」,即事物本質相同者,要做相同之處理。
C.「不等者,不等之」,乃指事物本質不同者,要做不同之處理。
即容許合理;所謂合理差别待遇,須同時符合(A)差别理由須合理(B)差别理由須與目的之達成有合理關聯等二項要件始謂之。
D.禁止歧視。
(3)另外,平等原則下之合理差别待遇,也是行政程序法明定之法律原則;禁止岐視,則顯見於各種行政法令中;平等原則也已應用於法律實務中。
(4)其中,有關就業歧視禁止及違反該禁止規定之法律效果者,規定在就業服務法第5條:「(第1項)為保障國民就業機會平等,雇主對求職人或所僱用員工,不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分為由,予以歧視;其他法律有明文規定者,從其規定。(第2項)雇主招募或僱用員工,不得有下列情事:一、為不實之廣告或揭示。二、違反求職人或員工之意思,留置其國民身分證、工作憑證或其他證明文件,或要求提供非屬就業所需之隱私資料。三、扣留求職人或員工財物或收取。四、指派求職人或員工從事違背公共秩序或善良風俗之工作。五、辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項,提供不實資料或健康檢查檢體。六、提供職缺之經常性薪資未達新臺幣四萬元而未公開揭示或告知其薪資範圍。」及第65條第1項:「違反第五條第一項、第二項第一款、第四款、第五款、第三十四條第二項、第四十條第一項第二款、第七款至第九款、第十八款規定者,處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」、第 67條第1項:「違反第五條第二項第二款、第三款、第六款、第十條、第三十六條第一項、第三十七條、第三十九條、第四十條第一項第一款、第三款、第四款、第六款、第十款至第十七款、第十九款、第二十款、第五十七條第五款、第八款、第九款或第六十二條第二項規定,處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。」。
(5)至於傳染病之歧視禁止及違反該禁止規定之法律效果,則規定在傳染病防治法第11條:「對於傳染病病人、施予照顧之醫事人員、接受隔離治療者、居家檢疫者、集中檢疫者及其家屬之人格、合法權益,應予尊重及保障,不得予以歧視。非經前項之人同意,不得對其錄音、錄影或攝影。」、第12條:「政府機關(構)、民間團體、事業或個人不得拒絕傳染病病人就學、工作、安養、居住或予其他不公平之待遇。但經主管機關基於傳染病防治需要限制者,不在此限。」、第13條及第69條第1項第1款:「有下列情事之一者,處新臺幣一萬元以上十五萬元以下罰鍰;必要時,並得限期令其改善,屆期未改善者,按次處罰之:一、違反第十一條、第十二條、第三十一條、第五十八條第三項、第五十九條第一項或中央主管機關依第三十四條第三項授權所定辦法有關持有、使用感染性生物材料、實驗室生物安全管理及陳報主管機關之規定。」等相關規定中。
(6)又依行政程序法第4條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx……,行政行為須受法律及一般法律原則之拘束。而平等原則(合理差别待遇)乃行政程序法第6條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx…… 明定之法律原則。而道路交通裁罰,乃行政處分中的行政罰,也是行政行為,如違反平等原則,即違法。但最高行政法院92年度判字第275號判決(臺灣高等法院96年度交抗字第283號交通事件裁定、台北高等行政法院102年度訴字第139號行政判決同此意旨)謂「行政行為,非有正當理由,不得為差别待遇,行政程序法第6條定有明文,此即行政法上之平等原則,然行政機關若怠於行使權限,致人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時,該利益並非法律所應保護之利益,因此其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益,亦即人民不得不法之平等。」;故徒以「為何只處罰我,不處罰他」之由,逕謂違反平等原則,則無理由 https://www.lawtw.com/archives/1087237
2.又各國(締約國)須符合平等原則及禁止歧視,乃兩公約分别於第2條、第3條所明定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=Y0000039https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=Y0000038;且國際上,已有「消除對婦女一切形式歧視公約」https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=Y0000042;故平等原則及禁止歧視乃普世價值。
3.然根據報載 https://sports.ltn.com.tw/news/breakingnews/3649934,據外媒《BBC》等報導,東非國家坦尚尼亞(Tanzania)女總統哈山(Samia Suluhu Hassan)近日爆出失言風波,直呼女性足球員「平胸」、「不適合」等字眼。
此種歧視言論或用語,實已「背離」平等原則及禁止歧視之普世價值,全世界除「集權共產或威權統治國家」外,仍有這種女性總統,這世界,到底怎麼了?
難道,當地人民仍要忍受這種不當歧視言論?這種女總統?
這種人,如果是台灣政客,人民應發動罷免,或不該使這種人成為一市之長,及給予更高的位子。」。

(二)「烯環鈉」爭議!政院版反歧視族群法明年送審,陳建仁稱需要時間
根據2023年5月9日之報載 https://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/4295424,台中一中學生在園遊會以歧視性諧音「烯環鈉」(讀音似台語「死番仔」)命名攤位,引發爭議,內政部表示說明年會送政院版「反歧視法」,但遭藍營批評「明年就要大選了,為何現在不送?」行政院長陳建仁今天(9日)回應,修法過程需要嚴謹、周延,需要一點時間。
陳建仁指出,校園裡不應該有族群歧視的情形,這件事情教育單位有處理,相信會有最好的安排,確實政府現在要推動族群平等法,因為牽涉到人事相當多,包括學者專家、人權單位和立委,未來修法也會在北中南東召開公聽會,蒐集更多意見,所以修法過程要求嚴謹和周延,希望能夠讓法案修下來的時候,符合族群平等的需求,所以需要一點時間,相信法案能促進族群平等,避免族群的歧視。
就此,本文認為,以「歧視性諧音」命名攤位,確實有歧視之嫌,除該校應依法釐清及處理外,此類歧視事件確實已發生不少(註十三),基於平等原則與歧視之禁止,及人民平等權之保障,有關「反歧視族群法」之立法(註十四)(註十五),行政院應儘速將該法草案送立法院審查為是。

二、政院人權處預告,「反歧視法」草案
根據2024年5年2日之報載 https://www.rti.org.tw/news/view/id/2204638, 行政院今天(2日)起至7月1日於「公共政策網路參與平臺-眾開講」預告「反歧視法」草案,並定於5月16日、5月24日、5月27日、5月29日辦理分區公聽會,蒐集、聽取各界意見,期盼使草案更加周全,完備我國反歧視法相關規範。
行政院人權及處表示,我國陸續將「消除一切形式種族歧視國際公約」(ICERD)、「公民與政治權利國際公約」(ICCPR)、「社會文化權利國際公約」(ICESCR)、「消除對婦女一切形式歧視公約」(CEDAW)、「兒童權利公約」(CRC)及「身心障礙者權利公約」(CRPD)國內法化。依據此6部國際人權公約中平等不歧視相關規定,國家有義務尊重、保護及實現所有人平等不歧視之權利。行政院2022年公布國家人權行動計畫,其中研議制定綜合性「反歧視法」是行動計畫的重要工作項目之一。
人權處表示,我國現行法已有分散於不同法律的禁止歧視規定,各該法律依其立法目的及保障對象,對禁止歧視特徵及禁止歧視領域,也有一定的規範。但參考外國定有綜合性反歧視法立發現,國內法律對歧視定義、例外條款,以及部分領域的反歧視規範不足,且違反現行禁止歧視規定,救濟方式多為處以罰鍰,欠缺相應的民事損害賠償機制。
人權處表示,「反歧視法」草案計7章46條,第1章主要就歧視等禁止行為、受保護特徵等相關用詞予以定義性規範;第2章規範在大眾交易、就業、教育領域,不得基於種族、身心障礙、性別、年齡、宗教信仰為歧視及騷擾、報復行為,並規範雇主及學校的歧視防治及糾正補救義務;第3章規範不構成歧視的例外情形;在第4章救濟部分,明定侵害除去及防止請求權、損害賠償請求權、團體訴訟等相關規定;第5章規範各級政府及相關部會在消弭歧視及促進實質平等相關義務。另外,參考國外定有綜合性「反歧視法」的執行機制,國家人權機構有其重要功能及角色,於草案第6章明定「國家人權委員會關於歧視事件之處理」相關權責;第7章附則,本法施行日期由行政院定之。
「反歧視法」草案自今天起預告60日,各界對於草案內容有意見或修正建議者,可於預告期間至該平台討論區陳述意見。
就此,本文認為,反歧視族群法與反歧視法,尚有别,而且禁止歧視相關規定,目前乃散見於各行政法令中,加上,綜觀各行政法令之歧視禁止相關規定,也有不備之情形,實有必要,另訂定「反歧視法」;爰行政院人權處,得從2024年5月2日至7月1日預告「反歧視法草案」,供人民檢視,及提供建議與意見,自是贊同。
而本次所預告「反歧視法」之草案內容,初看,在章節上似尚完整;但其內相關條款得否通過立法上之檢視(註十六)及有無不當之處?仍須再費一些時間研究後,始得分析分享予大家參考。
當然,本草案預告期間,倘人民對於本草案有任何意見及建議,自得向行政院人權處為之。

三、麵店「非熟客禁帶兒童」
我國目前現行「歧視禁止之相關規定」,係散見於各行政法令中,而麵店對於消費者所為「非熟客禁帶兒童」之限制 https://tw.news.yahoo.com/%E9%BA%B5%E5%BA%97-%E9%9D%9E……,並無目前現行「就業服務法」「傳染病防治法」及「身心障礙者權益保障法」內,有關歧視禁止規定之適用。

但從前揭反歧視法草案 https://www.ey.gov.tw/File/2498FE176F4CBF86?A=C 觀之,本草案也適用於大眾交易提供白(本案屬之)、教育及雇主等三項,倘反歧視法草案得儘速三讀通過,經總統公布施行,其「適用範圍」及「歧視之定義或界定也如同草案內容」,則對於人民「平等權」之保障,自是有所增益;惟通過施行之相關條款,如涉契約自由等人民基本權與自由之限制,仍須符合比例原則、、平等原則等憲法上法律原則之要求

【註解】
註一:近年來受到美國三重審查基準的影響,比例原則也做出了調整:在三大派生子原則外,增加了「目的正當性原則」,意即國家所欲達到的目的須正當。創造不同的審查密度,針對不同的案件採取不同的審查密度:強烈內容:措施必須要非常合目的、侵害必須非常小。可支持性:措施與目的間之關聯須合理、侵害須合理。明顯性:措施不可明顯與目的無關聯、侵害不可明顯非最小。由此可知,比例原則的審查密度事實上並非獨立於比例原則而存在的檢驗模型,而是揭示了針對不同案件,違憲審查者將採取不同密度的審查標準而已。針對較輕微的基本權侵害採取較寬鬆的審查密度,針對較重大的基本權侵害則採取較嚴格的審查密度(維基百科 http://zh.wikipedia.org/……/%E6%AF%94%E4%BE%8B%E5……)。
註二:大法官會議釋字第635號、第624號、第618號、第614號解釋等參照。
註三:大法官陳敏、林錫堯667號解釋協同意見書參照。惟大法官陳敏、林錫堯也謂,不同法律體系之規定,因各法律體系各有其追尋之目的與價值,故不同法律體系之規定有不一致時,可否仍依據「體系正義」,經由所謂之跨體系比較,而論斷其中一規定為違反平等原則,則有待商榷,也應注意,大法官陳敏、林錫堯667號解釋協同意見書:「……惟不同法律體系之規定,因各法律體系各有其追尋之目的與價值,故不同法律體系之規定有不一致時,可否仍依據「體系正義」,經由所謂之跨體系比較,而論斷其中一規定為違反平等原則,則有待商榷。因本號解釋涉及行政訴訟法與民事訴訟法有關寄存送達生效規定之歧異,性質上屬於同位體系之跨體系比較,以下即限就此一範圍為說明。二、同位體系「跨體系比較」之困難 固然,學說上有主張跨體系比較者,認為不同法律體系之規範,若彼此間有一定關聯,亦有必要進行「跨體系」之比較,以探究相關聯之不同體系是否依循相同處理之要求(註六)。按不同事物亦仍大約其相同之特徵,不同法律體系所規範之事物亦屬如此。惟如該特徵已與各法律體系所追求之價值及目的相距甚遠,再以該特徵為準據進行比較,就平等原則之審查而言,並無意義。況論者多主張體系正義僅為審查平等原則之「輔助觀點」(註七),體系違反僅為違反平等原則之「表徵」(Indiz) (註八),尚不得忽略平等原則之一般審查模式。惟平等原則之審查,又以系爭事物具「可比較性」為前提。跨體系比較時,如何決定有意義之可比較特徵即非易事。三、「跨體系比較」有壓縮立法形成自由之疑慮 釋憲者如進行跨體系比較,可能滋生之最大疑慮,當在於壓縮立法者之形成自由。在同一法律體系內,釋憲者得根據內部體系之體系正義要求,審查系爭法律規定是否評價一致且邏輯一貫,惟仍應限就該法律體系所追尋之價值目的為審查,藉以保留予立法者相對寬廣之形成空間。然而立法者之主觀價值目的,常難以查得,釋憲者即不易正確推論該內部體系之客觀價值目的。故僅就內部體系之體系正義而言,已不易界定釋憲者與立法者之分際。學說上且有認為,課立法者受體系嚴格拘束之義務,即形同由昔日之人民立法權,而剝奪今日人民之立法權,致破壞民主原則(註九)。按在下,司法機關之違憲審查權應有其界限,故德國聯邦憲法法院對跨體系正義之援用,向採謹慎態度,並認為平等原則並未包含任何可為之最佳立法要求(jusitiables Optimierungsgebot) ;蓋德國基本法第3條第1項,法律之前人人平等之規定,僅為立法形成自由劃定界限,而未要求立法者作成最合目的且最正確之決定(註十)。即便同一法律體系之體系正義,亦不得用於比較新舊法之優劣,更非於新法較舊法有利於人民時,即可據以論斷舊法為違憲(註十一)。法規範是否違反平等原則之問題,實應就法規範是否牴觸維繫其法律體系所不可或缺之價值決定而為審查。體系正義之概念,有甚多不明確之處,無論體系之界定或價值決定之探求等,皆極困難。正因如此,應嚴守方法論之要求,不可泛言違反體系正義遽指摘法規範違憲,否則體系所賴以存立的秩序及價值決定將成為僵化之表象(註十二),其干預立法者之形成自由。跨體系比較之問題更為嚴重,尤應審慎為之。四、由「跨體系比較」無法認定系爭規定違反平等原則就系爭規定而言,87年10月28日修正公布之訴願法第 47 條第 3 項,其所準用之行政訴訟法第 73 條亦於同日修正公布,並於 89 年 7 月 1 日施行。立法之初對於送達制度所為之基本決定,即以訴願文書寄存時作為發生送達效力之時點。行政程序法第 74 條寄存送達之規定,亦無不同。足見公法體系,自行政程序法、訴願法乃至行政訴訟法,關於寄存送達之基本決定,均採相同之規範意旨。此外,立法者針對送達事項未制定送達專法,或統一規定準用民事訴訟法,可知就該事項本欲保留予個別法規範依其特殊需求,而為不同之規定。再者,民事訴訟法以及行政爭訟法(含訴願法及行政訴訟法)彼此間規範脈絡有異。行政訴訟法第 106 條規定,撤銷訴訟之提起,應於訴願決定書送達後2 個月內為之。民事訴訟法第 251 條則規定,訴狀與言詞辯論期日之通知書,應一併送達於被告,此項送達,距言詞辯論之期日,至少應有 10 日為就審期間;同法第 440 條規定,提起上訴,應於第一審判決送達後 20 日之不變期間內為之;同法第 516 條規定,債務人對於支付命令之全部或一部,得於送達後20 日之不變期間內,提出異議。考量前述訴訟法規對於後之不變期間各有長短不同之規定,自無從以較後修正之民事訴訟法規定,作為民事訴訟法與行政訴訟法關於送達之共同基本價值決定,並進而於訴願法及行政訴訟法未設寄存送達 10 日後生效,即逕認為違背體系正義,而違反平等原則。」參照。
註四:所謂定型化契約條款,指企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用,所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款不限於書面,其以放映字幕、張貼、牌示、、或其他方法表示者,亦屬之(消費者保護法第2條第7款參照)。
註五:例如當事人就標的物及其價金互相同意時,買賣契約即為成立,民法第345條第2項:「當事人就標的物及其價金互相同意時,買賣契約即為成立。」、最高法院20年上字第2202號判例:「買賣契約為諾成契約,一經當事人就標的物及其價金互相同意,買賣契約即為成立。」、最高法院97年度台上字第2082號民事判決:「按買賣契約之成立,以當事人就標的物及其價金互相同意為要件。本件上訴人係向被上訴人買受系爭房屋,並未向其買受土地,而系爭房屋買賣契約及附件系爭預估表,已分就價金三百三十三萬元及房屋各部名稱及面積詳為約定,其中包括「雨遮」及「增建」等情,為原審合法認定之事實,則兩造間之系爭房屋買賣契約已然成立。而該契約並未約定買受房屋之面積,須以得合法登記為要件,則原審審酌卷內資料,並參酌「住戶共同增建分管協議書」之記載,認定被上訴人抗辯上訴人於簽約時即已知悉系爭房屋之雨遮及增建部分無法辦理登記一節為可取,該雨遮及增建部分面積,應列入被上訴人所應交付系爭房屋「主附建物」面積之計算範圍,並說明計算房屋面積短少之賠償金額時,不須計入非同一契約主體之土地部分價金等語,核與上訴人未曾主張錯誤及確已取得該名為雨遮、增建之室內使用面積之實情相符,即無可議。」等參照。
註六:民法第148條:「權利之行使,不得違反公共利益,或以損害他人為主要目的。行使權利,履行義務,應依誠實及信用方法。」、尚具效力之最高法院71年台上字第737號判例:「查權利之行使,是否以損害他人為主要目的,應就權利人因權利行使所能取得之利益,與他人及國家社會因其權利行使所受之損失,比較衡量以定之。倘其權利之行使,自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者,非不得視為以損害他人為主要目的,此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」參照。
註七:民法第72條:「法律行為,有背於公共秩序或善良風俗者,無效。」、尚具效力之最高法院69年台上字第2603號判例:「民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效,乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。本件被上訴人雖違反與某公司所訂煤氣承銷權合約第六條規定,以收取權利金方式頂讓與第三人,但究與國家社會一般利益無關,亦與一般道德觀念無涉,尚不生是否違背公序良俗問題。」參照。
註八:民法第71條:「法律行為,違反強制或禁止之規定者,無效。但其規定並不以之為無效者,不在此限。」參照。
註九:例如:契約尚未生效、給付期日尚未屆期等。
註十:民法第227-2條:「契約成立後,情事變更,非當時所得預料,而依其原有效果顯失公平者,當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定,於非因契約所發生之債,準用之。」參照。
註十一:所謂債之本旨,乃指債務人應盡之全部義務;該等義務,基於意定、法定及誠信原則解釋而來。
註十二:未約定者,民事先以民法相關規定補充之,民法第1條參照;所謂債務不履行之相關規定,乃指不完全給付、給付遲延、以及 等相關規定而言。
註十三:其他歧視案例,請參閱 [新聞疑義402] https://www.lawtw.com/archives/396288 、柯P罵人是「狗」後,又罵人是「太監」https://www.lawtw.com/archives/1140886 等文。
註十四:反歧視族群法之立法,國民黨團2016年曾提出該草案,其條款內容,請參閱下列連結 https://www.lawbank.com.tw/news/NewsContent.aspx……
註十五:另立委黄仁等17人所提反歧視族群法草案,審議進度如下連結 https://ppg.ly.gov.tw/ppg/bills/202110014120000/details
註十六:涉人民基本權利與自由之限制者,相關條款內容,須通過立法上之檢視,請參閱「禁抖音」之聲,再起 https://www.lawtw.com/archives/1166963 等文。




作者簡介

楊春吉
Double House共享經濟工作坊召集人、Double House買賣租賃聯盟主席(暨創辦人)、個人理財專業顧問、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂執行長兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、法律演講(請洽0916082728楊講師)
演講二百場以上,著作80本以上



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