文 / 劉孟錦律師.楊春吉
【問題】
押標金可不予發還及追繳，保證金僅可不予發還，契約可否援引押標金之精神，創設追償機制呢?
【解析】
按機關對於廠商所繳納之押標金，固得依政府採購法第31條：「機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同。機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰一、以偽造、變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、在報價有效期間內撤回其報價。五、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。六、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。七、押標金轉換為保證金。八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」之規定，不予發還或追繳。
惟機關對於廠商所繳納之履約保證金及其孳息，僅得依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條：「履約保證金及其孳息得不予發還之情形，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明。機關得於招標文件中規定，廠商所繳納之履約保證金 (含其孳息，本項以下同) ，得部分或全部不發還之情形如下：一、有本法第五十條第一項第三款至第五款情形之一，依同條第二項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金。二、違反本法第六十五條規定轉包者，全部保證金。三、擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。四、因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。五、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。六、未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。七、須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金。八、未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長之保證金。九、其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。…」之規定，不予發還。
至於已發還者之追繳，尚無法依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條之規定為之；但基於契約自由原則，如當事人間之約定，並未因違反公平合理原則等因而無效，那也非不得「援引押標金之精神，創設追償機制」納入契約中。問題是「援引押標金之精神，創設追償機制」納入契約中，仍須思考政府採購法第6條第2項：「辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。」所明定「適正裁量」之問題，也應注意（即該採購決定，或雖不違反政府採購法相關規定，但是否適當？是否基基於公共利益、採購效益或專業判斷而考量?）。
