文 / 楊春吉
壹、死刑「違憲」乎？No.2~憲法法庭定奪死刑存廢？林俊憲:應以社會共識為依據、回歸國會定奪 (請參閱同名文 https://www.lawtw.com/archives/117498；本文刊於2024年3月15日)
本篇新聞報導內容：https://tw.news.yahoo.com/%E6%86%B2%E6%B3%95%E6%B3%95%E5%BA%AD%E5%AE%9A%E5%A5%AA%E6%AD%BB%E5%88%91%E5%AD%98%E5%BB%A2-%E6%9E%97%E4%BF%8A%E6%86%B2-%E6%87%89%E4%BB%A5%E7%A4%BE%E6%9C%83%E5%85%B1%E8%AD%98%E7%82%BA%E4%BE%9D%E6%93%9A-%E5%9B%9E%E6%AD%B8%E5%9C%8B%E6%9C%83%E5%AE%9A%E5%A5%AA-024505211.html
根據2024年3月9日之報載 https://tw.news.yahoo.com/%E6%86%B2%E6%B3%95%E6%B3%95%E5%BA%AD%E5%AE%9A%E5%A5%AA%E6%AD%BB%E5%88%91%E5%AD%98%E5%BB%A2-%E6%9E%97%E4%BF%8A%E6%86%B2-%E6%87%89%E4%BB%A5%E7%A4%BE%E6%9C%83%E5%85%B1%E8%AD%98%E7%82%BA%E4%BE%9D%E6%93%9A-%E5%9B%9E%E6%AD%B8%E5%9C%8B%E6%9C%83%E5%AE%9A%E5%A5%AA-024505211.html， 目前關押在看守所的37名死囚均聲請釋憲，主張死刑違憲，憲法法庭並預計在4月開庭，針對死刑存廢與否進行言詞辯論。對此，民進黨立委林俊憲8日表示，死刑存廢與否應該要以社會當下的共識為主要依據，並回歸有民意代表性的國會來定奪。
以違憲形式來廢除某種刑罰，等於直接挑戰憲法存在意義，「死刑的存廢與否，應該要以社會當下的共識為主要依據，並回歸有民意代表性的國會來定奪」。
死刑存廢議題經過多年、多屆大法官討論後，訂於4月23日召開言詞辯論，庭後3個月內宣判。
林俊憲昨晚透過臉書發文指出，死刑恰當與否的討論，早在過去幾十年間就有過多次釋憲，而歷任大法官對於死刑的解釋，多是引用憲法第22、23條，認為是「在維護社會秩序和個人生命權間權衡」。
林俊憲質疑，由憲法判決定奪死刑存廢，是否恰當？他認為，憲法是社會最高層級的契約、死刑是公共利益和個人生命間的權衡，「以違憲形式來廢除某種刑罰，等同直接挑戰這部契約的存在意義」。他說，死刑存廢與否應該要以社會當下的共識為主要依據，並回歸有民意代表性的國會來定奪。
林俊憲提及，根據歷次民調顯示，社會均有8成左右民意反對廢死。他並以其他民主國家為例，如美、日等國保留死刑、歐洲各國廢除死刑，「代表每個社會皆有自己對死刑的觀點，並非一體適用」。
林俊憲強調，民意是流動的，憲法這部契約的簽訂者是全體國民，整體社會如何看待死刑，才是最重要的依據。他並喊話司法院應審慎處理即將到來的判決，切實反映民意。
就此，本文認為，有關「死刑是否違憲之爭議」，在死刑「違憲」乎？http://www.lawtw.com/archives/1165820 一文中提及「……貳、……三、小結
人性尊嚴，係我國憲法保障人民基本權利與自由之基本理念，其具有不可侵犯性，但對隱私權、身體自由及生存權等人民基本權利與自由之限制，並非當然侵犯人性尊嚴。……參、本文結論
爰廢死聯盟宣稱「死刑違憲」，仍有值得商榷或值得探討之處，或者說「以比例原則等憲法上法律原則之要求，個別檢視科以死刑之法律條款」為宜。
至於個别大法官或憲法法院 (2024年3月9日筆者按：此乃憲法法庭之誤；以下同)「是否與死刑對決」? 為杜爭議，似有必要，但在大多數人民反對廢死之情形下，由憲法法庭處理是否恰當?或者經人民較長時間討論，達到一定程度的「廢死共識」(例如60%以上)，再由行政院及立法院進行相關條款草案之研擬。」。
而今(2024年3月9日)，此見解，筆者並未改變。至於4月23日之死刑辯論 https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/4563099，各方及專家證人鑑定人之見解又如何?值得期待及觀注。
貳、各政黨均須作修法準備 (請參閱死刑「違憲」乎 No.3？http://www.lawtw.com/archives/1176069 一文)
又根據2024年3月18日之報載 https://udn.com/news/story/123475/7837760，藍估死刑違憲機率高，預作修法準備；就此，本文認為，此種預估與「未審先判」有別，而且本次解釋之釋憲結果，倘「違憲，而且立即失效」(本文認為立即失效，雖較無可能，但也尚無法完全排除)，其雖僅對本次釋憲客體所為「違憲」之判決，但「死刑」違憲影響重大(此違憲解釋如一開，則接下來必是各死刑條款之紛紛釋憲)，爰倘得預估並做修法準備，是良善的。
加上，「積極具前瞻性、完整性」的立法觀念及作法，乃面對「目前及未來迅變時代」所應有的基本態度，爰也認為，民進、民眾等兩黨也須預做修法準備。
參、三掁條款「違憲」? (請參閱同名文 https://www.lawtw.com/archives/1178518；本文刊於2024年4月12日，其章節條次調整如下)
本篇新聞報導內容：https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1639757
一、「廢死+終身監禁」與「三振條款」
就此，在廢死聯盟:有比殺人更好的方法~從「判死與不判死之間」「廢死+終身監禁」到「執行死刑條例」一文 (請參閱同名文 https://www.lawtw.com/archives/1102119；本文刊於2022年9月18日，其章節條次調整如下)
本篇新聞報導內容：https://udn.com/news/story/122940/6565930
(一)判死與不判死之間
按有關「判死與不判死」及「廢死+終身監禁」等事項，早在2012年間【新聞疑義968】判死與不判死之間 https://www.lawtw.com/archives/410409 一文中提及：「……【疑義】
按判死，涉及人民生命權的剝奪，本就應慎重，「正當法律程序」、「證據取捨」、「事實認定」、「是否為重大惡行之罪？」、「法律固明定得判死，惟是否合憲？是否停止裁判？」以及「科刑」等，均應再三思考。
但所犯為重大惡行之罪，又無悔意，不判死，又與大多數人的期待，有一點落差；而且一律不判死是否符合憲法第80條所定「法官應依據法律審判」之規定，也有爭議。
畢竟，刑法條款即明定「得處死刑或無期徒刑」，其科刑如未違反「刑法第57條之規定」，而且也符合正當法律程序、「證據取捨、事實認定」也無誤，該刑法條款也合憲、沒有停止裁判之問題，那不判死，似乎反而是違反憲法第80條之規定，而屬違法審判。
至於「廢死＋終身監禁」，或能提升人民的「接受度」（此部分，建議法務部應再做一次民意調查，以確認人民現今之接受度為何，似乎較能杜絕一些爭論；另外，「終身監禁」的結果，如讓人沒有希望，是否就比「死刑」更「人道」呢？也有釐清之必要），惟廢死與判死，係屬兩事，在尚未廢死之前，現階段除能讓大法官會議解釋出「判死違憲」外，「一律不判死」似乎「較難」。
另「公民與政治權利國際公約」雖具國內法地位而且優先於其他法律而適用，惟從公民與政治權利國際公約第6條：「一 人人皆有天賦之生存權。此種權利應受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪。二 凡未廢除死刑之國家，非犯情節重大之罪，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑。死刑非依管轄法院終局判決，不得執行。三 生命之剝奪構成殘害人群罪時，本公約締約國公認本條不得認為授權任何締約國以任何方式減免其依防止及懲治殘害人群罪公約規定所負之任何義務。四 受死刑宣告者，有請求特赦或減刑之權。一切判處死刑之案件均得邀大赦、特赦或減刑。五 未滿十八歲之人犯罪，不得判處死刑；懷胎婦女被判死刑，不得執行其刑。六 本公約締約國不得援引本條，而延緩或阻止死刑之廢除。」，以及人權委員會第20號一般性意見：「6.委員會指出，長時間單獨監禁遭拘留者或囚禁者可能構成第7條所禁止的行為。正如委員會在其一般性意見6(16)中指出的那樣，《公約》第6條籠統提及廢除死刑的用語強烈暗示，希望廢除死刑。此外，當締約國對最嚴重罪行實行死刑時，不僅必須根據第6條規定嚴格限制死刑，而且在執行死刑時應儘量減少身心痛苦。」、第6號一般性意見：「6.雖然按照第六條第2至第6款的規定來看，締約國並沒有義務徹底廢除死刑，但它們有義務限制死刑的執行，特別是對最嚴重罪行以外的案例，廢除這種刑罰，因此，它們必須考慮參照這項規定，審查它們的刑法，同時，無論如何，它們有義務把死刑的適用範圍局限於;最嚴重的罪行;。本條款也一般性地提到廢除死刑，其語氣強烈暗示(第二條第2款和第6款)，各國宜於廢除死刑，委員會總結說，應當認爲所有廢除死刑的措施都屬於第四十條所意指的在享受生存權利方面所取得的進展，從而應當就此向委員會提出報告。委員會注意到，若干締約國已廢除死刑或暫停執行死刑。然而，從締約國的報告來看，在廢除或限制死刑的執行方面，所獲的進展相當不理想。7. 委員會認爲，最嚴重罪行這個詞的意義必須嚴格限定，它意味著死刑應當是十分特殊的措施。由第六條的規定來看，死刑的判處只能按照犯罪時有效並且不違反本《公約》規定的法律行之。《公約》規定的程式保證必須遵守，包括有權由一個獨立的法庭進行公正的審訊、無罪假定原則、對被告方的最低限度保證和由較高級法庭審查的權利，這些是尋求赦免或減刑等特定權利以外的權利。」，尚無法導出「不得判死」之意涵，自不得以「刑法處死條款」違反「公民與政治權利國際公約」而逕認「判死是違法審判」；縱從國家契約說的角度來看，人民同意讓「國家剝奪自己的生命」，實讓人難以想像？」。
(二)廢死+終身監禁之可能性
又從刑法第77條94 年 02 月 02 日之修正理由：「
一、假釋制度係發軔於英國，固已為目前大多數國家刑事立法例所採行，惟對於受刑人應服刑多久，始得許其假釋，各國立法規定不一。尤其對於重刑犯及累犯是否准予假釋，尤有爭執。鑒於晚近之犯罪學研究發現，重刑犯罪者，易有累犯之傾向，且矯正不易，再犯率比一般犯罪者高，因此在立法上為達到防衛社會之目的，漸有將假釋條件趨於嚴格之傾向。如美國所採之「三振法案」，對於三犯之重刑犯罪者（FELONY）更採取終身監禁不得假釋（LIFE SENTENCE WITHOUT PAROLE）之立法例。我國現行對於重大暴力犯罪被判處無期徒刑者，於服刑滿十五年或二十年後即有獲得假釋之機會，然其再犯之危險性較之一般犯罪仍屬偏高，一旦給予假釋，其對社會仍有潛在之侵害性及危險性。近年來多起震撼社會之重大暴力犯罪，均屬此類情形。因此目前之無期徒刑無法發揮其應有之功能，實際上變成較長期之有期徒刑，故應提高無期徒刑，以達到防衛社會之目的有其必要性，爰將無期徒刑得假釋之條件提高至執行逾二十五年，始得許假釋。
二、無期徒刑累犯部分，因初犯至少需執行二十五年（已提高一倍），對被告已有相當之嚇阻效果，而人之壽命有限，累犯如再加重五年或十年，似無實益，如其仍無悛悔實據，儘可不准其假釋，且為避免我國刑罰過苛之感，爰刪除無期徒刑累犯之假釋條件。
三、（一）原規定不得假釋者，僅有第一項但書之「有期徒刑之執行未滿六個月者」係因此類犯罪之惡性，並不嚴重，且刑期僅六個月，假釋對於受刑人並無實質利益可言，故仍維持之。而此次不得假釋之修正另增訂二種情形，為使條文清晰，爰將不得假釋之規定，單獨於第二項中規定，原第一項但書改列於第二項第一款。
（二）對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯最輕本刑五年以上重罪累犯之受刑人，其已依第一項規定（執行逾三分之二）獲假釋 之待遇，猶不知悔悟，於１．假釋期間、２．徒刑執行完畢或赦免後五年內再犯最輕刑本五年以上之罪，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採前開美國「三振法案」之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性，爰於第二項第二款增訂之。
四、（一）依監獄行刑法第八十一條第二項、第三項分別規定「犯刑法第二百二十一條至第二百三十條及其特別法之罪，而患有精神疾病之受刑人，於假釋前，應經輔導或治療。」、「報請假釋時，應附具足資證明受刑人確有悛悔情形之紀錄及假釋審查委員會之決議。前項受刑人之假釋並應附具曾受輔導或治療之紀錄。」再配合本法第九十一條之一之修正，則性侵害犯罪之加害人進入強制治療之程序，理應依監獄行刑法接受輔導或治療後，經評估、鑑定其再犯危險並未顯著降低者，始有接受刑法強制治療之必要；反之，如受刑人依前開規定接受輔導或治療後，其再犯危險顯著降低，即可依假釋程序審核是否有悛悔實據，而准予假釋。從而，監獄中之治療評估小組作整體評估、鑑定時，似無一方面認受刑人接受輔導或治療，其再犯危險顯著降低而准其假釋；另一方面又評估其應繼續接受強制治療之矛盾情形。故刑法之強制治療應是刑期內之輔導或治療不具成效，其再犯危險
仍未顯著降低時，始有進一步施以強制治療之必要。
（二）八十六年第七十七條修正前之規定「犯刑法第十六章妨害風化各條之罪者 ，非經強制診療，不得假釋。」亦以接受強制診療作為犯性侵害犯罪加害人假釋之要件，為避免強制治療由刑前治療改為刑後治療，與假釋規定發生適用法律之疑議，爰於第二項第三款增訂不得假釋之規定，以杜爭議。
五、原條文第二項未修正，但項次循序移列至第三項。」觀之，在實際立法例上，仍有所謂「終身不得假釋」之三振條款，爰在前揭文所提「廢死+終身監禁」，仍有可能。
只是，「廢死+終身監禁」，真的，有比「判死+執行死刑」更人道嗎?除「廢死，仍須顧及我國人民情感及民意」外，就此部分，在廢死議題上，仍有更進一步釐清之必要。
(三)執行死刑條例之立法
至於執行死刑標準之爭議，則有待「執行死刑條例」之立法，請參閱不執行死刑甩鍋「釋憲」，司法院：規則是法務部自已訂的~執行死刑條例之倡議 https://www.lawtw.com/archives/1098444 一文。」。
又有關死刑「違憲」乎?請參閱同名文 https://www.lawtw.com/archives/1165820。
二、三振條款有無違反比例原則而違憲？
至於刑法第77條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0000001&flno=77 第2項所定三掁條款，有無違反比例原則 https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1639757？就此，本文是傾向違反比例原則的 (理由同本新聞報導所提；即受刑人無假釋機會，易衍生自暴自棄，不利矯正教化)。
另外，刑法第77條第3項 (原第2項移列，僅調整文字，規範意見相同) 是否違反平等原則? 請參閱釋字第801號解釋 https://law.moj.gov.tw/LawClass/ExContent.aspx?ty=C&CC=D&CNO=801。
肆、一旦廢死，藍委擬提案，無期徒刑增不得假釋 (請參閱死刑「違憲」乎? No.4一文 https://www.lawtw.com/archives/1180392）
根據2024年4月21日之報載 https://tw.news.yahoo.com/%E6%97%A6%E5%BB%A2%E6%AD%BB-%E8%97%8D%E5%A7%94%E6%93%AC%E6%8F%90%E6%A1%88-%E7%84%A1%E6%9C%9F%E5%BE%92%E5%88%91%E5%A2%9E%E4%B8%8D%E5%BE%97%E5%81%87%E9%87%8B-201000437.html，憲法法庭4月23日將針對死囚聲請釋憲進行辯論，結果將定調我國未來對死刑存廢方向。不過，國民黨立委吳宗憲質疑，即便憲法法庭尚未辯論，蔡政府早已「技術性廢死」，法務部2020年新頒布的「執行死刑規則」漏了2005年死刑實施要點的一條但書，讓死刑不執行空間變大，他質疑法務部抄舊法還可以漏掉，根本是刻意為之。
吳宗憲日前在立法院院會質詢法務部長蔡清祥，2005年的死刑案件執行實施要點，對於死囚釋憲規則附有但書，無理由不受理被駁回者，以同一原因聲請者不在此限，也就是在此情況下「要執行」，法務部2020年的執行死刑規則卻漏了這條但書，「不執行的空間被放寬非常大。」
「少一個但書的差異很大」吳宗憲指出，首先，法律位階上若「執行死刑規則」是法律規則，會高於死刑執行實施要點的行政要點，位階高會優先。此外，法律也有從新從輕的原則，死囚可以據此原則作對自己有利的選擇，因此與其辯稱說兩法並行，不如解決這種疊床架屋問題，將但書補上。
法務部表示，依法執行死刑，絕無技術性廢死，死刑犯以同一原因重複聲請救濟，無法阻止執行死刑，法務部將待憲法法庭釋憲案件判決後，修正「執行死刑規則」，杜絕外界疑義。
吳宗憲也說，憲法法庭4月23日做死刑辯論，若最終結論是朝廢死方向進行，將提案無期徒刑不得假釋。他說，這是給法官量刑空間，將來在無期徒刑得假釋外，還有一個不得假釋做選擇，嚴懲窮凶惡極罪犯，與社會隔絕。
吳宗憲指出，8成民意都支持應該保留死刑，民進黨的黨綱就是廢死黨綱，但是又不敢明著廢死，因為怕丟失8成民意支持，但是這種不敢自己廢死，又實質在廢死的行為，根本是不負責任的政府。
不過，吳宗憲也支持檢討刑法內有死刑刑罰的犯罪樣態，他認為死刑應該僅限縮於故意致人於死的相關罪責，可以盤點其他非故意致人於死的罪行，刪除其死刑的刑罰。
他也認為，現行有期徒刑最高15年，但當時刑法對於有期徒刑最高刑度是在民國23年修訂，當時平均壽命約35至40歲左右，如今國人平均壽命提高，有期徒刑上限應該也要提高到20年到30年，否則許多服刑到一半就可以假釋出來了。
就此，本文認為，「不得假釋」在立法例上，雖存在於刑法第77條第2項規定上，但「三振條款，是否違憲」仍在釋憲審理中，是否合憲尚未有明確答案，倘此時就訂定相關條款草案，縱三讀通過，也可能因釋憲結果「違憲」而無實益，更甚者「可能多此一舉」。
至於此次死刑釋憲，縱使此次釋憲結果「違憲」，也應只限於「此次釋憲客體」，尚不及「全部死刑條款」，爰「究要不要全部廢死」?那些「死刑條款」，應檢討、修正及删除呢?恐仍持續爭議。
伍、法務部：死刑是國家政策 與同婚不同
根據2024年4月24日之報載 https://tw.yahoo.com/home/%E6%B3%95%E5%8B%99%E9%83%A8-%E6%AD%BB%E5%88%91%E6%98%AF%E5%9C%8B%E5%AE%B6%E6%94%BF%E7%AD%96-%E8%88%87%E5%90%8C%E5%A9%9A%E4%B8%8D%E5%90%8C-221940952.html，憲法法庭審理刑法死刑是否違憲案，大法官詹森林詢問法務部過去在通姦除罪、同性婚等議題上也都主張違反多數民意，但大法官仍認定違憲，如今又說廢除死刑違反多數民意，大法官一定要跟民意妥協嗎？法務部為何針對死刑一直強調民意的重要？
詹森林表示，大法官至少是經過立法院表決通過的，但「法官完全沒有民意」，憲法法庭宣告死刑違憲「至少無害」，法官判被告死刑一定是有害，何以沒有民意基礎的法官可以宣告死刑？
法務部檢察司長郭永發表示，死刑不能拿同婚、通姦除罪化來比擬，同婚涉及的是個人法益，誰愛跟誰結婚是個人自由，通姦則是侵害配偶權的問題，甚至還有民事庭法官不認為有侵害，這與死刑無法比較，尤其死刑涉及國家刑事政策。
最高檢察署檢察官林麗瑩也說，同婚各國有不同意見，但對於死刑全球似乎是一致的，如政治部門要先達成共識，歐洲人權法院才禁止死刑。
大法官朱富美問到戰爭，是否特定犯罪行為可處死刑？畢竟我國暴露在地緣政治風險下。她也問廢死是制憲者的信仰嗎？台大法律系教授謝煜偉認為即使是內亂外患或叛國罪，也要符合罪與罰的關係，這些嚴重程度有比謀殺更嚴重嗎？
就此，本文認為，死刑與通姦、同婚，確實如法務部所言，通姦、同婚所涉者，確實是個人法益，但死刑涉及國家刑事政策，自有所不同。
至於釋憲判決，雖「與釋體客體有無違反比例原則、法律保留原則、明確性原則、平等原則及刑責相當原則等憲法上法律原則」為判決依據，與相關議題反對或贊同之民意高低，似無涉；但如釋憲結果，與「絕對大多數」之民意相背離，並造成人民對司法之更加不信任，也非國家、社會之福；唯有再思考「各種台灣內部予盾、對立與衝突(含死刑爭議)，其妥善化解之道(註一)」才是。
【註解】
註一：台灣內部予盾、對立及衝突之化解或緩和，請參閱自然法則與台海危機 No.130 https://www.lawtw.com/archives/1180382 等文；又處理問題，如以得否妥善解決為區分，其處理方式或手段或策略，則有大道、中道及小道之分，請參閱自然法則與台海危機 No.117 https://www.lawtw.com/archives/1171299 等文。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
