文 / 劉育偉
美國軍法不榮譽退伍制度之簡介
The Brief Introduction of Dishonorable Discharge
劉育偉
Yu-Wei Liu
東吳大學法律研究所比較法學組碩士
國立臺北大學犯罪學研究所研究生
摘要
現行美國的統一軍法典，非但歷經韓戰、越戰及中東數次軍事衝突之淬練，且具融合著軍刑法（實體法）、軍事審判法（程序法）、懲戒處分（行政罰）及軍事法庭組織法（組織法）為一體的英美法系之系統整合規範特色。此以嚴厲著稱的軍法典，正是維持美軍部隊軍紀嚴明之恃憑，而其中不榮譽退伍，又稱不名譽退伍 （Dishonorable Discharge，簡稱DD）是美國軍法在募兵制實施下最具代表性的處罰，且能從該處分之特性理解中，有助於了解美國軍法之全貌。並藉由美國聯邦最高法院之判例說明不榮譽退伍之定位及其合憲性之疑義，以為我國將來法制導入之參考。
Abstract
Current Uniform Code of Military Justice（UCMJ）is not only experiencing Korean, Vietnam War and several military conflict in Middle East practice successively, but have fusion substantial law, procedural law, administration to really punish and the military tribunal organic law to be the system of British and American method departments of integral whole integration standard special features. That method is to maintain American troops military discipline strict, and among them- Dishonorable discharge（DD）is military law to carry out under the most representative punishment in the mercenary system. With this angle then to discuss the content of dishonorable discharge and give a constitutional examination, and to put forward acupuncturing an opinion in the conclusion for actual situation organization to duct into related system as for evaluating feasibility of the reference.
關鍵字（中）：不榮譽退伍、美國軍法、軍法、美國統一軍法典、名譽處罰、募兵制。
關鍵字（英）： Dishonorable Discharge、Military Law、Uniform Code of Military Justice、UCMJ、Reputation Punishment、Voluntarism。
壹、前言
我國現行軍法制度多繼受於德、日兩國，但自二次世界大戰戰敗後，基於大西洋憲章所確定之「侵略國非軍事化之原則」的限制【1】 ，此二國從此脫離軍事強權國家之林，相關軍事法制於戰時的建構與發展，其成熟度已不如美國。現行美國的統一軍法典，非但歷經韓戰、越戰及中東數次軍事衝突之淬練，且具融合著軍刑法（實體法）、軍事審判法（程序法）、懲戒處分（行政罰）及軍事法庭組織法（組織法）為一體的英美法系之系統整合規範特色。此以嚴厲著稱的軍法典，正是維持美軍部隊軍紀嚴明之恃憑，而其中不榮譽退伍，又稱不名譽退伍（Dishonorable Discharge，簡稱DD）是美國軍法在募兵制實施下最具代表性的處罰。此種以「退伍」作為處罰態樣之一，對美國軍法影響甚鉅，同時也突顯美國軍法表現在重刑、軍人犯主義及戰時原則的三大特性【2】 上。
不榮譽退伍的處罰在美國軍法之使用既多且廣 【3】，對於嚴肅美軍軍紀確有相當成效。晚近，由於國軍軍紀事件增多，因此於立法院第6屆第1會期國防委員會的第14次全體委員會，就「國軍人事派任制度」專案報告中，即有顧崇廉委員發言提出引入不榮譽退伍制度之構想，而逐漸受到法制實務與社會輿論的關切，因而此一制度的具體內容為何，制度本身有無致命缺失，原封不動的以「制度原型」予以異地移植，在國情與現行法制上是否仍有差隔之處，會不會造成水土不服，即有研究的價值。基於以上的問題意識，本文乃先就不榮譽制度之內容予以探討，再就不榮譽制度合憲性予以檢驗，並於結論中提出針砭意見，用供實務機關導入相關制度時，作為可行性評估之參考。
貳、不榮譽制度之內容
國內目前對於美國軍法此部分領域之研究尚屬待開發之階段，其中不榮譽退伍是美國軍法所獨有的處罰型態，甚少有學者對此研究，惟其淵源則屬源遠流長，源自於歐陸的羅馬時代，稱之為"Discharge with Ignominy"或"Missio Ignominiosa"，原處罰效果在使犯過之人手持配給之食物或三餐，赤足罰站於公共場所，達到殺雞儆猴之效果，以昭警示。幾經變遷轉換，至美國軍法所謂之不榮譽退伍，係指軍人嚴重違反軍法之不法行為（例如破壞、間諜、逃亡、謀殺等），除受沒收所有薪津、有期徒刑之處罰外，尚搭配淘汰機制，即以不榮譽退伍作為處罰之手段，使犯罪者為其所犯付出嚴重之代價，最常使用於逃亡罪等容易破壞部隊戰力、影響軍譽的犯罪型態 【4】；此由美國軍事法庭手冊第134條-通則(General Article)的構成要件及說明中更能突顯其意義 【5】。更明確地說，在美國，以不名譽退伍作為科處的刑罰，普遍施用於各項軍事犯罪中 【6】，且凡得判處「有期徒刑」之罪者 【7】，均適用之。
一、退伍處分之種類
美國軍人因退伍所形成的處分型態，大致可區分為二大類 【8】，茲述如下：
（一）行政性退伍（Administrative Discharge）：又區分為榮譽退伍（Honorable Discharge）、一般退伍（General Discharge），及非自願性退伍（Undesirable Discharge ）等，此類退伍之性質屬於一般人事行政性退伍，由人事單位依人事規定辦理，與我國類似。
（二）處罰性退伍（Punitive Discharge）：亦即以退伍處分作為懲罰的手段，此類退伍又分為不榮譽退伍（Dishonorable Discharge）與不當行為退伍（Bad Conduct Discharge） 【9】。此類退伍係基於軍事法庭的判處，屬軍人犯罪而因案退伍者，以軍隊的角度而言就是「淘汰」（dismissal），而與上述行政性退伍（Administrative Discharge）性質不同 【10】。其中不榮譽退伍是各類退伍處分中最嚴厲的一種，程度甚於不當行為退伍，且影響退伍後權益甚鉅。
但從實務見解，則又有不同分類，可由Patterson v. Lamb 【11】案中得知基於人事作業之分類補充，將退伍處分又分為榮譽退伍、不榮譽退伍及一般退伍等三類，分述如下：
1.榮譽退伍（Honorable Discharge）：本質上係行政性退伍，當一名軍人服役期間之表現，值得使其長官核准其繼續留營續服現役、服役期間對自己、對國家的行為誠實忠貞或著有戰功，則該員退伍時，享有榮譽退伍之福利（The Benefits of Veterns Affairs），國家對於榮譽退伍之後備軍人亦保障其就學、就業、就醫、就養及服務等照顧 【12】。
2.不榮譽退伍（DD）：性質應歸類為處罰性退伍，是指當軍人受軍事法庭判處徒刑或軍事犯罪者，得依情節處以不榮譽退伍。
3.一般性退伍（Discharge）：為行政性退伍，除前述所指定之1、2項情形外，餘均屬一般性退伍。
由此可知，美國在退伍型態之分類上雖較為雜沓，但仍不外乎分為行政性及處罰性等二大類，且可以確定的是本文所討論之不榮譽退伍，係針對軍事犯罪所為之設計，係一種具「懲罰性的規範」（Punitive Article），凡得判處有期徒刑以上之罪者，均得適用的一種處罰性的退伍型態。
二、不榮譽退伍之特性
美國軍法如前述向以嚴厲著稱，不榮譽退伍既是其處罰種類之一種，且能突顯其嚴厲的特色。由於從不榮譽退伍之特性理解中，有助於了解美國軍法之全貌，茲就其特性分述如下：
（一）具威嚇性：既然美國軍法以嚴厲著稱，則所附屬之懲罰自不例外，不榮譽退伍尤然。故其不但處罰嚴峻，亦具有威嚇性，適用該罰之數量甚至高於死刑的判決使用率 【13】，此不外乎美國對於人權意識的高漲，廢止死刑的聲浪日增有關，是以美國法律有意考慮以非死刑的處罰方式，來達到保護相同法益的效果，不榮譽退伍將來仍可能會在軍中廣泛地被運用。
（二）具羞辱性：無論在古代或中世紀，恥辱刑 【14】（Peine Humiliante）在刑法史上所佔之比重極高，以將罪犯公開展露於公眾，方法甚多，皆甚殘酷。其代表者，首推罪犯示眾之枷刑（Pranger）、鐵首輪之刑（Carcan,Schandphahl） 【15】、烙印（Marque,Brandmal）、供人觀覽唾棄（Exposition Publique）、乘坐驢馬環遊市區（Eselsritt）、穿著屈辱性之服裝（Schimpfliche Tracht）等；而我國古代有所謂黥面之刑，將犯過之人於其面部刺青，以昭警示；在大陸，仍有行之，其目的在於對犯過之人在人格上、社會上予以示眾羞辱，故於史料中被喩為酷刑。因為美國人的民族天性容易信任一個人所說的話與人格，如果一個人被證明為犯罪者，且有證據證明其已為反社會之行為，則此人信譽易遭社會大衆之鄙視，因此當一個人服役期間，若受到軍法不名譽退伍的判決時，其後遺症會使其一輩子在美國的社會裏受到殘酷的歧視，社會地位亦隨之貶抑，公民權益(Citizenship)也將受到褫奪（Deprivation of The "Rights of Citizenship,"） 【16】，付出的代價可謂影響終生甚鉅！故遭受不榮譽退伍處分之人，雖未直接受到生命的剝奪，但站在社會角度的實質意義上等於間接貼上了污名的標籤，故在美國謂「榮譽」是軍人的第二生命實不為過，也突顯了美國募兵制度下重視榮譽的特質。
（三）權利剝奪 【17】：各國法制規定權利剝奪之種類大抵歸類成三種 【18】：有名譽喪失（Ehrverlust） 【19】、喪失公職（Amtsverlust） 【20】及禁止職業（Berufsverbot） 【21】，其作用均以剝奪資格之方法，毀損犯罪人之名譽加以恥辱做為其犯行之懲罰，並藉此儆戒一般人及剝奪犯罪人某種資格，使其喪失從事社會上某種活動之機會，使其不致再危害社會，以保全社會。因此，不榮譽退伍具有名譽刑中權利剝奪的特色與作用。
（四）具處罰性：不榮譽退伍最大的特色即在於其帶有強烈之處罰性。同時，以「退伍」做為處罰的手段，亦是現階段我國刑事法或懲罰法明文所無者。且其處罰之影響力甚至及於退伍之後，爲犯過之人留下難以抹滅的印記，此種烙印效果(Stigma)，依批判犯罪學之理論，稱之為「標籤理論」（Labeling Theory），此之後所產生的偏差或反社會行為，則容易成為社會之亂源。Trop v. Dulles 【22】案在解釋不榮譽退伍上佔有舉足輕重的地位，在該案中，被告於1944年服役時觸犯戰時逃亡罪為巡迴軍事法庭判處不榮譽退伍；1952年被告乃因其不榮譽退伍之故申請護照被拒，換言之，該員權益連受國家保護的資格都沒有，這種嚴苛的處罰是各國軍刑法中所少見的，甚至有違反比例原則之虞。雖然本案業經被告上訴聯邦最高法院，於1958年以被告未自願拋棄公民權益，且不得以剝奪公民權益作為刑罰的手段為由，宣告原判決違背美國憲法增修條文第八條（The Eighth Amendment），足見其處罰性之特質影響個人甚鉅。
三、不榮譽退伍之定位
如前所述，不榮譽退伍的處罰雖在美國軍法之使用既多且廣，又具有刑罰色彩之處罰特色，惟其性質卻頗令人爭議，由於退伍作業本具有行政性質，又加上美國軍法係程序法、實體法、組織法與懲罰法混合整編而成，具有整合一體之性質，因此，在刑罰與懲罰法重疊適用之同時，有時難以界定不榮譽退伍到底係屬「刑罰」抑或是「懲罰法」。是以，若一眛將不榮譽退伍歸屬於刑罰之範疇，似有疑慮。
惟若從本國法比較觀察，雖然我國軍刑法得準用刑法總則之規定，惟刑法第三十二條至第三十四條 【23】並未將退伍列入刑罰之主刑或從刑之範圍；再就陸海空軍懲罰法觀之，該法第五至七條 【24】分別規定軍官懲罰、士官懲罰及士兵懲罰（陸海空軍懲罰法第四條）之種類，而「退伍」並未同列，此乃國情之差異所致。蓋往昔在我國軍人地位不高，加上不愛拘束的民族天性，故一般人民均有「好男不當兵」的想法，並不以身為軍人為榮，即便短期義務兵役，亦往往想設法加以逃避，致使我國自建軍以來，始終未採以「退伍」作為處罰之手段。但美國的民族性則不然，進入軍校就讀尚須參議員的推薦，故可確認美國軍法的「不榮譽退伍」具有「處罰性」，且究其性質應可判定不榮譽退伍應可歸屬於「懲罰法」之性質；此由Trop v. Dulles案中，亦認定不榮譽退伍係非刑事法之範疇，爲其定位屬性提供有力的事證依據。
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1 1941年8月14日，美國於參戰前，與英國共同發表關於戰爭目的的重要宣言，對於同盟國戰後構想，具有支配性的影響力，而侵略國非軍事化之原則正是大西洋憲章所揭示的三項原則之一。其後，同盟國確立以無條件投降為基本方針，並透過波茨坦宣言使戰後處理政策予以具體確定。一九四九年的西德政府乃於基本法第二十六條作出非軍國主義化的回應性規定；而日本更於憲法第九條制訂了絕對和平主義的放棄戰爭規定。請參閱：胡樹東，＜日本憲法第九條之研究＞，《國防管理學院法律研究所碩士論文》，民國88年6月，第一章。
2 劉育偉，從徵、＜募兵制的角度比較中、美軍法適用之情形＞，《東吳大學碩士論文》，民國95年6月，頁 72-75。
3 同註2，頁147。
4 參閱http://www.onelook.com/, visited on August 31,2005；原文係：Dismissal from armed forces for misconduct: dismissal from the armed forces as punishment for a serious offense such as desertion or a discharge from the United States Army for a grave offense. (as sabotage or espionage or cowardice or murder)
5 由美國軍事法庭手冊第134條之構成要件及說明中可知，美國軍隊對於違反軍中紀律或其性質損傷軍中聲譽及違背軍中慣行等犯行相當重視，同時本條所列各節之罪也是本法處以不榮譽退伍次數最多的一條，由此可視出端倪。
6 但由美國案例上的統計，不名譽退伍常用於戰時逃亡罪，因為戰時逃亡影響軍紀軍譽甚鉅，在美國軍中也被恥為極不榮譽之事，但也有Frankfurter, Burton, Clark, and Harlan等大法官認為不榮譽退伍不應該單只適用於逃亡罪。
7 同註2，頁147-153。
8 There are five grades of discharge issued to enlisted personnel. Three are issued administratively：the honorable discharge；the “under honorable conditions”, or general, discharge；and the “under other than honorable conditions”, or undesirable, discharge. The remaining two are punitive in nature and may result only from conviction by court-martial：the bad conduct discharge and the dishonorable discharge. See Military Law, Charles A. Shanor and Timothy P. Terrell, West Publishing Co.,1980,p.238.
9 The two punitive discharges are known as a dishonorable discharge and a bad conduct discharge, and they can only be adjudged at a court-martial. See Generally manual for courts-martial, United States, pt. II, Rule For Court-Martial 1003(b)(9) (1998 ed.).
10 Howard University Howard Law Journal, 1991, 34 How. L.J.The Conservative era of the 1980's: Discrimination based on one's sexual preference: Should strict scrutiny apply? Sunanda K. Ray-Holmes. 原文係：Bad conduct and dishonorable discharges are only given by a court-martial. Honorable, general, and undesirable discharges are given by administrative process.
11 Patterson v. Lamb, 329 U.S. 539；67 S. Ct. 448；91 L. Ed. 485.
12 Rios v. Dillman, 499 F.2d 329; 1974 U.S. App.1974.
13 同註2，頁136-139、頁147-153。惟96年1月10日我陸海空軍刑法第27條敵前抗命罪及第66條詐偽軍事命令罪已由絕對死刑修正為相對死刑，現行我國軍刑法已無絕對死刑之罪者。
14 恥辱刑後來演進成為譴責刑或訓誡刑（Verweis），係在判決宣告之際，譴責罪犯過去之不法行為，以戒告其將來行為之刑罰；通常以促使犯人產生輕微之恥辱，而喚起犯人之悔悟遷善之心為目的。
15 罪犯示眾之枷刑與鐵首輪之刑係為配合執行死刑之用，因此常在執行死刑之前實施，亦有被視為主刑而單獨執行之情形，蓋應報思想逐漸為刑事學者所厭棄，直至1894年始被廢止。謝瑞智，《犯罪與刑事政策》，（文笙書局，民國84年4月），頁261。
16 惟不榮譽退伍之處分並非毫無期限。參閱：United States v. John E. Goodman,31 C.M.R. 397（1961）；Raymond W.
Klasen, Claimant v. State of Illinois, 22 Ill. Ct. Cl. 16（1954）
17 權力剝奪，事實上與恥辱刑同為名譽刑，又稱資格刑、能力刑，以剝奪犯罪人一定之資格，以減損名譽之刑罰，本文在此所指剝奪之資格或權利之種類，係指從事一定職業之資格。張甘妹，《刑事政策》，（三民書局，民國82年4月），頁357。
18 謝瑞智，中華文化復興運動推行委員會主編，《中外刑事政策之比較研究》，中央文物供應社，民國76年6月，頁261。
19 喪失名譽刑在世界各國之法制內，原則上均附隨於重刑。同註18。
20 世界各國立法例所公認採用者，即國家剝奪犯人在公法上享有一定權利之資格，而列為從刑之一，有義務宣告主義與職權宣告主義兩種。前者法官必須宣告，無斟酌之餘地；後者法律賦予法官以審酌其褫奪與否之權。同註18。
21 一般以從事業務之人，在執行業務之際，有發生犯罪行為時，為達鎮壓犯罪與預防之目的，乃禁止其所從事之職業，同註18，頁264。
22 Trop v. Dulles, 356 U.S. 86； 78 S. Ct. 590； 2 L. Ed. 2d 630.
23 刑法第三十二條（刑罰之種類）：「刑分為主刑及從刑。」；刑法第三十三條（主刑之種類）：「主刑之種類如下：一、死刑。二、無期徒刑。三、有期徒刑：二月以上十五年以下。但遇有加減時，得減至二月未滿，或加至二十年。四、拘役：一日以上，六十日未滿。但遇有加重時，得加至一百二十日。五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」；刑法第三十四條（從刑之種類）：「從刑之種類如下：一、褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」
24 陸海空軍懲罰法第五條：「軍官懲罰之種類如左：一、撤職。二、記過。三、罰薪。四、檢束。五、申誡。」；同法第六條：「士官懲罰之種類如左：一、管訓。二、降級。三、記過。四、 罰薪。五、悔過。六、罰勤。七、申誡。」；同法第七條：「士兵懲罰之種類如左：一、管訓。二、 降級。三、記過。四、禁閉。五、罰勤。六、禁足。七、罰站。八、申誡。」
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