文 / 楊春吉
本篇新聞報導內容：https://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/4583597
壹、赴陸觀光禁團令，於法無據? (請參閱同名文 https://www.lawtw.com/archives/1171660）
本案新聞報導內容：https://udn.com/news/story/123920/7775498?from=udn_mobile_indexrecommend
一、立法上之檢視及適法上之檢視
(一)共諜案屢遭輕判，立委提修法「增設國安專庭」? (請參閱同名文 https://www.lawtw.com/archives/478499；本文刊於2021年12月19日)
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國家安全，真的非常重要。但通訊自由、生命權、身體不受傷害權、隱私權、訴訟權、言論自由、表意自由等人民的權利與自由一樣重要。
當不得為國家安全，而偏廢人民基本權利與自由之保障，因而在兩者之間，有賴法律保留原則、公益原則、比例原則、平等原則、正當法律程序等憲法層次上的法律原則，去調節與平衡。
爰固得基於國家安全之由，而限制人民之基本權利與自由，並依中央法規標準法第20條等相關規定修正或增訂相關法律條款;惟在確保人民相關基本權利與自由下，仍應在修正草案草擬時等立法前及立法後，以前揭比例原則、平等原則、正當法律程序等憲法上的法律原則予以立法上的檢視。
故針對共諜案等違反國家安全案件屢遭輕判，民進黨立委羅致政一口氣提出「國家安全法」、「國家機密保護法」、「國家情報工作法」、及「反滲透法」修正草案，擬立法設置「國家安全專業法庭」，由具有國安相關專業知識的法官審理相關案件 https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fnews.ltn.com.tw%2Fnews%2Fpolitics%2Fbreakingnews%2F3773572&h=AT3mejviv4HD-gURb5R8HzkhMQ0NvncNwylK5lS0GSqivJK4d42DQUSBmqyn7Qx4HGaWQezl3ZX_FLTepbVzmFt2Pi6EUYWrnYyyEqu9Z1bh3_DZjSrwYsS3TwQyvUeXqeySQsD2bpktwWTBd2rP。
本文認為，除「國民黨立委陳以信，得基於言論自由、表意自由、政治參與權等，批評此舉猶如警總再現，仿彿復刻美麗島大審，根本綠色恐怖」外，人民也須好好「檢視」羅致致所提相關法律條款修正草案及其內容，侵害那些人民之基本權利與自由?
這些侵害之程度、方法及時機，又如何?
有無違反比例原則、平等原則、正當法律程序等憲法上的法律原則?
至於立法後有關適法上的檢視，也不得偏廢，蓋「侵害，也會發生在實行之時」。
(二)越來越多！宜蘭縣民宿已達千家，議員建議「總量管制」~宜蘭民宿總量管制與法律保留 (請參閱同名文 https://www.lawtw.com/archives/1117553；本文刊於2023年1月15日，其章節條文調整如下)
本篇新聞報導內容：https://news.ltn.com.tw/news/life/breakingnews/4185399
1.立法上及適法上，比例原則等法律原則之檢視
(1)立法上的比例原則等憲法上之法律原則及相關法令之檢視
按依憲法第23條及第7條等相關規定，國家固得對財產權、職業自由、工作權、表意自由、言論自由等人民之基本權利與自由為限制，但其限制仍應符合公益原則、比例原則、法律保留原則及平等原則等憲法上法律原則之要求。
換言之，立法上應遵守比例原則。而且，實務上，因違反比例原則而違憲者，不在少數(可上司法院大法官解釋 https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03 查詢)。
另在立法前及立法後，要避免人民之基本權利與自由被不當侵害，也實有必要以憲法所揭示之比例原則予以檢視之，例如【新聞疑義1778】雇主違反工時，應究刑責? 、【新聞疑義480】限制醫師執業年齡？違反比例原則，加歧視！、【新聞疑義1708】強制拍賣，閒置工業地?等文。
(2)適法上，行政行為也有比例原則等法律原則之適用
又在適法上，行政行為也有比例原則之適用，此有行政程序法第7條:「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」、警察職權行使法第3條第1項:「警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之。」等可稽。
故實務上，也常以比例原則來檢視行政行為之合法性(實務上，行政判決很多，可上法學資料檢索系統 https://law.judicial.gov.tw/LAW_Mobile/ 查詢)。
例如【新聞疑義1769】張貼「功德院」，罰與不罰！、【新聞疑義499】愛滋病患註記於健保卡，違反比例原則＋岐視！、【新聞疑義845】教師染愛滋，家長促調職，違反比例原則? 、【新聞疑義1645】學生服儀規定，解禁了? 等文。
另除前揭比例原則外，在為行政程序法所稱行政行為時，依行政程序法第4條以下之規定，仍須受法律、法規命令及誠信原則、平等原則(合理差別待遇)、信賴保護原則、明確性原則、裁量逾越禁止原則及當事人有利與不利一體注意原則等法律原則之拘束。
2.法律保留原則等之要求
(1)即依憲法第23條及第7條等相關規定，國家固得限制財產權、職業自由、工作權、表意自由、言論自由等人民之基本權利與自由，惟須符合公益原則、比例原則、法律保留原則及平等原則等憲法上法律原則之要求。
(2)又除公益原則外，前揭各法律原則之要求如下:
A.法律保留原則之要求
(A)釋字第443號解釋層級化保留
又法律保留原則，係以釋字第443號解釋「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第三九二號解釋理由書），而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令:予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」所揭示之層級化保留為基準。
(2)法律明確性原則
又法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，適當運用不確定法律概念而為相應之規定。在罪刑法定之原則下，處罰犯罪必須依據法律為之，犯罪之法定性與犯罪構成要件之明確性密不可分。有關受規範者之行為準則及處罰之立法使用抽象概念者，苟其意義非難以理解，且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定及判斷者，即無違反法律明確性原則。
2.比例原則與平等原則之要求
(1)比例原則之要求
按所謂「比例原則」，除「目的正當性原則」外，其內容，主要明定於行政程序法第7條:「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」。
(2)平等原則之要求
至於所謂平等原則，其精義為「等者，等之；不等之，不等之」，即「性質相同者，應相同之處理; 性質不同者，應為不同之處理」。 換言之，平等原則是要求「性質不同者，要有合理的差別待遇」。至於有無違反「平等原則」?則端視「差別待遇有無合理理由」及「其正當理由，與目的之達成有無合理關聯」而定。
(3)平等原則與體系正義
法律係由各編、章、節及條文構成，此一法律整體即該法律之「外部體系」。惟法律之制定，係用以達成一定之立法目的，實現一定之法律價值。該等表現法律價值之法律原則整體，即構成該法律之「內部體系」或「價值體系」。惟法律非單一孤立之存在，故又可構成法律之「上位體系」、「下位體系」及「同位體系」。在整體之各部分間，應協調一致，始能成就該整體。故在法學方法上，一般所重視者，為構成一法律之內部體系。一法律規定，對所規範之事物，不能貫徹其法律原則或法律價值，形成相同事物之不同處理，如無正當理由，即構成違反憲法平等原則之差別待遇。故立法者對特定事物或社會生活事實，已為原則性之基本價值決定後，於後續之立法中，即應嚴守該基本價值，避免作出違反既定基本價值之決定，導致法秩序前後矛盾，破壞法律體系之一貫性與完整性。此即體系正義（Systemgerechtigkeit） 之思維。故在學理上已普遍肯定，得依據法律內部體系之一貫性要求，審查法律是否違反平等原則。德國聯邦憲法法院亦常以法規範是否存有違反體系之情形為據，進行平等原則審查。
三、宜蘭縣議員建議：民宿數量應總量管制
而宜蘭縣議員所建議「民宿數量應總量管制」https://news.ltn.com.tw/news/life/breakingnews/4185399，實已涉財產權、職業自由及工作權等人民基本權利與自由之限制，自應符合法律保留原則等憲法上法律原則之要求(在法律保留原則部分，須符合釋字第443號解釋所揭示「層級化保留」中的法律保留)，如「欠缺法律依據」或「授權違反授權明確性原則」或「應法律保留而未以法律或具授權明確性之法規命令明定」者，自是違反法律保留原則，顯然不妥。
而各地方政府對民宿數量做總量管制，從發展觀光條例第6條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=K0110001&flno=6 及第25條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=K0110001&flno=25 之規定，並未有授權之依據，自是不宜。
又該議員乃因宜蘭縣民宿數量達千家，似排擠旅館業(飯店)等商機，而有此建議；此做為實施總量管制之理由，不具合理性，而且此目的，也不具正當性，違反比例原則甚為明顯。
貳、禁團令欠缺法律依據
而本新聞報導 https://udn.com/news/story/123920/7775498?from=udn_mobile_indexrecommend 內所言之禁團令，實涉遷徙自由、營業自由等人民基本權利與自由之限制，自須通過立法上與適法上之檢視。
然觀光署所宣稱禁團令之法律依據 https://newtalk.tw/news/view/2024-02-18/909015，為發展觀光條例第53條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=K0110001&flno=53 及旅行業管理規則第49條第19款 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=K0110002&flno=49；但前開發展觀光條例第53條，乃就特定旅行業等，違反行政法上義務之處罰，並非一般處分之依據，也非禁止人民一定不作為之法律依據，以此條做為此次禁團令之法律依據，顯然錯誤；至於綠委言及，其依據為兩岸人民關係條例 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=Q0010001，但那一條款，則未明；爰觀光署仍有必要釐清「此次禁團令之法律依據為何」，倘適法上有錯誤，則廢止此禁團令，並依法補償人民因此次禁團令所生之損失。
貳、禁團令，適用法令有誤
即如以發展觀光條例第53條(以下簡稱本條)第1項之規定，對「行政程序法第92條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030055&flno=92 第1項所稱行政處分之特定相對人，其違反本條第1項所定行政法上義務之行為，而處以行政罰」，如不論「觀光署對國家利益有無判斷錯誤(就國家利益雖有判斷餘地，但此判斷仍不得咨意)」，則似得認為「於法有據」。
然本案觀光署，乃以本條第1項之規定，為行政程序法第92條第2項所定一般處分之法律依據(本案禁團令為一般處分)，其適法上顯然有誤。爰觀光署仍須就此項再釐清。
又本案觀光署於下此禁團令時，是否有一併載明其法律依據?或係受到質疑時，始找法條呢?
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