文 / 劉孟錦律師.楊春吉
【問題】
請問植栽保活金宜規範於履約或保固保證金何者為妥呢？且履約保證金(契約總價10%)中，是否即已包括植栽保活金，或者需由植栽工程中，依養護費用另提列呢？且驗收合格後，係「先支付全部金額，再要求廠商繳納植栽保活金」，或是「已扣留植栽保活金，再支付部分金額」，倘是前者，因尚未履行養護階段，是否會有未施作工項即先付款之疑慮呢？
【解析】
按履約保證金，乃保證廠商依契約規定履約之用(押標金保證金暨其他擔保作業辦法第8條第1款參照)，如果，契約有規定植栽要保活，得標履約廠商未能保活，而且係屬可歸責於該廠商之事由，機關自得依債務不履行之相關約定及規定處理之。
換言之，如果，招標文件有如同押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2項：「機關得於招標文件中規定，廠商所繳納之履約保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下：一、有本法第五十條第一項第三款至第五款、第七款情形之一，依同條第二項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金。二、違反本法第六十五條規定轉包者，全部保證金。三、擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。四、因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。五、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。六、未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。七、須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金。八、未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長之保證金。九、其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」之規定，契約也有規定植栽要保活，則機關可於得標履約廠商未能保活，而且係屬可歸責於該廠商之事由時，依債務不履行之相關約定及規定處理之(例如催告其履行等)，並於符合押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2項所定各款情形之一時，不發還部分或全部履約保證金。
惟此植栽保活履約保證金，與其他履約保證金，如性質不同，應基於平等原則「不等者，不等之」之精義及適正裁量原則，為適當之不同處理，而非硬挷在一起。
