文 / 方承志
賄賂與餽贈的區別是一般公務員所面臨，最難以區別合法與否的一件事，尤其是「貪污治罪條例」第6條第1項第5款及第6款之圖利罪98年4月22日新修正條款內容，將對於傳統上出於「感謝」之餽贈為不違法之概念，在法學研究及實務論證上也將因而改變而有所影響，如果在收受饋贈處理上不詳細審查與區別，並確實遵守「公務員廉政倫理規範」的準則時，公務員必將因而有所閃失，所以本人以該餽贈需出於下列四點，將賄賂與餽贈的區別如下述，：
（一）不能有交換職務上利益的意思
在法律上公務員只要與關係人具有「公務法益上的利益衝突」或「職務上利害或迴避關係」的違反，就會具備刑法在犯罪個別構成要件上處罰主觀要件上的「可罰的違法性」。而與關係人在「職務上的利益交換」，本來就違反公務員執行職務的純正及廉潔不可侵犯的要求，所以如果該公務員接受餽贈主觀上具有這樣的意思，除非是被認定合於「公務員廉政倫理規範」的規定，否則難免會淪於違反刑法瀆職罪章或貪污治罪的貪污罪的賄賂罪或圖利罪的評價，此公務員於對於行政法令的要求規範，與刑法的主觀犯意對於構成犯罪的問題，不能不對於其不同要件詳加了解與區別。對於餽贈是否合於規範與合於規定與否有所疑問時，仍應於收受餽贈時起3日內洽詢政風機構循程序解決，以免遭認定主觀上有不法收受財物之違法犯意而得不償失。
（二）不能超出廉政倫理規範上限金額
在法務部「公務員廉政倫理規範」規範用詞，對於「正常社交禮俗標準」定義：「指一般人社交往來，市價不超過新臺幣三千元者。但同一年度來自同一來源受贈財物以新臺幣一萬元為限。」（第二點第【三】款）。在與其職務有利害關係者餽贈財物，但係偶發而無影響特定權利義務之虞時，得受贈之金額標準除上述之一般標準外，更嚴格的是以定義的「受贈之財物市價在新臺幣五百元以下；或對本機關（構）內多數人為餽贈，其市價總額在新臺幣一千元以下。」（第四點第【三】款），第五點第一項第（二）款：「除親屬或經常交往朋友外，與其無職務上利害關係者所為之餽贈，市價超過正常社交禮俗標準時，應於受贈之日起三日內，簽報其長官，必要時並知會政風機構。」，均屬於公務員受贈金額的規定法令標準上限金額及處理程序規範。較有爭議的是在第四點第（一）款之「屬公務禮儀」，及同點第（二）款之「長官之獎勵、救助或慰問」，雖然沒作金額上限之限制，但仍應遵循雙方之地位、關係、往來情節及個案實際情形，以一般公務上之慣例鼻習慣實施，在規範上也並非毫無標準或目的。此乃在98年4月22日「貪污治罪條例」第6條第1項第5款及第6款之貪污對於圖利罪新修正條款內容，將「違背法令」之構成要件改為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」後，如果對於「公務員廉政倫理規範」的執行內容規範上，超越規範上限受贈金額標準或有所疑義時，在不是屬於主辦機關可以發布或執行「職權命令」之權限，機關對此類情節所作的任意解釋或行政裁量，將都屬於超越及違反中央主管機關職權命令規範的情節，其情節嚴重者就可能成為「貪污治罪條例」適用的對象，此乃在行政機關及政風機構審查個案時，應對注意其是否構成強制性規範的成立要件時的實質內容。
（三）不能濫用職務上權力或機會（白手套條款）
「公務員服務法」第6條規定：「公務員不得假藉權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會，加損害於人。」，行政程序法第47條第1項並規定：「公務員在行政程序中，除基於職務上之必要外，不得與當事人或代表其利益之人為行政程序外之接觸。」而「公職人員利益衝突迴避法」第5條對於「利益衝突」的定義：「指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者。」，這些都是除了已經規定的三親等及配偶親屬關係迴避外，公務員在處理公務上對於關係人應該在利益衝突上適用自行迴避的程序，除非有其他正當可以不予迴避的理由外，否則均應納入自行迴避的基本條件。當然在這些要件中所行使的權力或利用職務上之機會，均屬於公務員對於權力之濫用。雖然法律上對於公務員權力濫用，除非直接適用刑法或貪污治罪條例之在圖利罪「違背法令」中的不同構成要件規範，並因為有「不法對價」及「不法利益」存在的關係，且以其不法利益得利金額在新台幣5萬元以上者，具情節嚴重者而可以直接引用貪污治罪的圖利罪第6條第1項第5款及第6款處罰外，一般仍應遵守「公務員廉政倫理規範」的規範，才不會因為習以為常而致罪。
（四）「對價」對待給付的勞務給付疑義
因賄賂罪構成要件中之具備不法對價關係前提，其係不法報酬與職務上行為須有對待行為給付之關係，而此公法行為給付關一般係引用民法債權債務的金錢給付關係而言，但除非屬於公私雙方間有償之勞務契約，例如：仲介（白手套）或承攬，因仲介之酬傭係以交易金額之一定比例或一定相當之金額作為酬傭，其與賄賂之區別就像政治獻金是不是賄賂？在法律上永遠引起社會一般人的議論；當然傭金與餽贈在對待給付之法律價值上，當然應該加以刑法不法對價及不法利益的同時衡量始足當之；而承攬的前提需以具備特定技術或專業知識，而對他方提供公務上相關的勞務相對給付，除了會因而構成行政上之「違法兼職」外，在法律上如果具備刑法第134條規定的「假藉職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外之罪者，：：」，而其情節嚴重且在新臺幣五萬元以上者，始適用貪污治罪條例之圖利罪加以處罰。故在相對給付為定期勞務給付時，其總額超過新臺幣五萬元以上者，而在舊法98年4月22日新修正條款內容前為連續犯時仍得加以處罰，除非涉及刑法第132條的「洩露國防以外之秘密罪」，除非所利用資訊者為行政程序未公布前列密文件內容，而具備不法對價及不法利益時，仍是屬於98年4月22日「貪污治罪條例」第6條第1項第5款及第6款之圖利罪新修正條款適用內容。另對於構成要件中屬於職務上主管或監督適用範圍，而在職務上有所作為或不作為，雖然不具備上述賄賂罪不法餽贈及不法對價關係的範疇，但是只要涉及對於職務上職掌法令內容之解釋或執行，在新貪污治罪條例適用上仍然屬於「違背法令」圖利之構成要件。因為圖利罪的主觀適用構成要件的解釋上，係出於公務員主觀上之期待犯意為主要考量，當不再以他方餽贈出於感謝即得以阻卻違法，所以公務員在處理相關餽贈判斷是否符合規定要件時，在遵守「公務員廉政倫理規範」上應特別加以審慎考量。
刑法犯罪主要在處罰行為人的主觀上違法行為，所謂主觀上係考量其「對犯罪構成的期待可能性」，如果一般「感謝」的餽贈也可以出於期待的話，那跟賄賂罪構成要件中的「要求」也就沒有二樣。可是賄賂罪中的「不法對價關係」的判斷，是不是包含了這種「犯罪期待可能性」？最重要的一點還是在於「行為的實施」是否屬於民法上「對待給付」的一種？以及期待的相對給付義務對於犯罪成立要件的問題。如果主觀上是因為該公務員主觀上有所回饋的期待而為餽贈給付，或出於「感謝」的餽贈非基於法令許可的範圍的意思，那麼屬於98年4月22日「貪污治罪條例」第6條第1項第5款及第6款之圖利罪新修正條款內容，而又有同條例第12條第1項規定：「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。」，其「情節輕微」且在「新臺幣5萬元以下」者，因刑法第131條之條文構成要件內容並未一併修正，始得依判例見解適用一般刑法第131條之圖利罪處罰。在新法的實務適用上其不法餽贈在新臺幣5萬元以上者，均將如上面所述成為貪污治罪條例圖利行為治罪的範圍，此誠為公務員不得不遵守的見地。當然，也只有在對新法令的變動所帶來的其他影響加以研究適法性及遵守，才會有廉政倫理確實被遵守的一天，否則只有等待您的對手利用這種資訊用來打擊您，雖然此誠非法律的一般適用上所應有的態度，但是也不能推說「徒法不足以自行」吧！
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