文 / 廖元豪教授
Amar教授的演講：Architexture—結構憲法論（2002舊作）
昨天（3/20）中午，法學院邀請了耶魯大學名教授Akhil Amar來演講。對於這位鼓吹所謂「人民主義憲法」（populist Constitution）的憲法學者，我在台灣就已經久仰大名並且拜讀著作，自然不會錯過。（雖然在台北曾經遇見一個耶魯法學院三年級的J.D.學生，說Amar與另一位當紅學者Bruce Ackerman，都不受一般學生歡迎，因為上起課來讓學生們都「不知所云」…不過新穎特殊的「理論」，尤其是憲法理論，本來就不是多數想當律師的法律學生有興趣的。這實在難免。）
他的演講題目十分特別：Architexture。這個他自創的字，與英文常用的architecture（建築、結構）只差一個字母，其實意義也相似。只是他想強調的不是建築物，而是憲法的「結構」與「文字」，所以就標新立異弄了個新字出來當題目。
內容方面，大體上不出Amar一向的主張（與其他自由派學者相似），對近年來「法院過分獨占憲法」的批判。並且呼籲更「政治的」、「人民的」憲法——讓國會、其他政治機關，甚至人民自己就憲法來發言。不過有趣的是：他真拿了一些「建築」或「結構」的意像，來類比他的主旨。例如，為了說明「在制憲者的心目中，憲法主要是由國會，而不是法院來解釋」這個命題。他指出，美國國會的建築，是最早完成，也最堂皇的，相反地，聯邦最高法院可是到1930年代才有自已的建築。這也反映出，美國憲法第一條規定「國會」，第二條「總統」，第三條才輪到「法院」，重要性亦可如此排列。又如，當他要批評聯邦最高法院與人民的疏離時，就指出最高法院門禁管制之森嚴，法庭旁聽別說不能錄影轉播，甚至不准作筆記！
Amar教授的憲法思想中，極強調「人民」與「憲法」的緊密關聯。在這篇演講，他更把憲法的文字與結構加進來。據他指出，美國憲法的原始文字之所以如此簡潔，部分原因即在於制憲者認為：憲法並不是那種一般人難以理解，而要由司法解釋的「法典」，而是一部體現人民主權的典章。所以，一方面只做綱要式的規定，讓民主運作來形成憲法規範；另一方面則期許人民能夠理解、研讀憲法本身，進而參與憲法政治的運作。他舉了一個好例子：制憲初期，對於國會制定的煽動犯罪法（Seditious Act）禁止誹謗政府官員之規定，是否違反憲法言論自由，頗有爭議。但從未有人想到藉由法院釋憲來處理這個問題。相反的，在政治程序上的討論辯難，均以憲法作為理由。那是一個活潑生動而有廣大參與的憲法辯論時代！又，內戰結束後，制定了一串民權保障的增修條文，同時都在這些條文的尾巴，加上「國會立法執行」的文字。配合上當時的歷史，可以清楚的看出，制憲者根本沒有想到會由「法院」擔任主要的「憲法執行者」——在此之前，最高法院唯一援用人權條款的「重大」判決，是惡名昭彰，宣告「黑人只是白人財產，故無法享有權利」的Dred Scott判決。（然而今日的最高法院，卻幾乎不把這個條文放在心上）
當然，也會有許多人質疑：美國憲法真的這麼「人民主權」嗎？制憲時，女性沒有投票權、奴隸制度更受到憲法保障，這算什麼民主憲法？Amar的回應是：沒錯，從今天的角度看的確如此。然而，從歷史的角度來看，美國憲法在制定當時，可是人類文明史以來，最「民主」的一部典章！比起早期希臘羅馬所謂的「民主」或「共和」時代，美國這個國家承認的「公民」佔全體人口比例之高，可是遠邁古人的。再從制憲至今的發展來看，例次的修憲，都是往「擴大參與」的民主目標邁進的。因此，實在不能否認「人民主權」（popular sovereignty）在美國憲法上之重要性!
他強烈抨擊過分「司法化」的憲法，使得人民愈發疏離於憲法之外。如今已經沒有幾個人——包括律師甚至憲法學者——曾經從頭到尾認真讀完一部憲法。政治人物與輿論的習慣思考，是把憲法問題都丟給法院去處理。然而，在大家不熟悉憲法文義的同時，律師們津津樂道的，卻是那些法院所創設的標準（但憲法文字中從未出現過的），如「嚴格審查」啦，「雙軌理論」呀這些東西。最高法院許多判決，甚至擺明了忽視憲法的文義，卻也無人理會。在演講尾聲，他誠心呼籲，請各位有空把這部（相對於他國甚至各州憲法而言）輕薄短小的憲法，從頭到尾讀一遍；帶著你的家人看到National Constitutional Center所刻的憲法，帶著他們看一看。苦口婆心，令人動容。
討論的部分也很有意思。Susan Williams教授認為，如果要重視「結構」，是否應該把憲法當作一個「整體」來解釋，以求其「一致性」？而不是像現在這樣，法院把各個條文似乎完全切割開來解釋。她舉例說，如果（如保守主義者所云）要把「徵收條款」（Taking Clause，私有財產不得無合理賠償而予徵收）擴張到各類「管制」措施（如環保、土地利用等）；那麼「福利權」（welfare right，依法請求特定福利給付之權利）也應該被承認為憲法上的「財產」而不能任意取消。又如言論自由中的「仇恨言論」（hate speech，主要是詆毀貶抑少數族裔之言論）是否受保護，應該同時考量憲法平等保障條款的價值。
這個說法，在我們習慣什麼「和諧性解釋」、「憲法內在價值秩序」的學生來說，是天經地義的。不過也有人提出質疑：如果要「讓憲法回到民主程序」，那是否可能講究「一致性」呢？政治機構或一般人民，恐怕比法院更不容易關注「憲法整體意義」吧。
Amar教授同意Williams老師「整體解釋」的主張，但他也承認這個構想與「人民憲法」、「政治憲法」有相當的緊張關係。然而，他認為，「也許」在努力倡導下，會有與今日頗為不同的「憲法文化」，使憲法不那麼難以讓一般民眾理解，進而作出有條理的思辯。Amar舉二個例子：第一，他認為美國歷史上最偉大的憲法人物，不是任何一個大法官，而是只受過一年正式教育的林肯總統。他指出，林肯的憲法主張、憲法辯論內容，以及憲法實踐，遠遠超過絕大部分的大法官，可見憲法沒那麼難以接近！第二，美國人有許多「讀經」宗教團體，花上許多時間教導並研讀聖經。同樣的力氣，如果也花在研讀理解憲法上面，相信也會大有收穫！總之，「人民」是否真的那麼不值得相信？人民真的「沒有能力」去理解並應用憲法？「法院」真的比較「一致」而「合理」？這些都是Amar教授質疑之處。
憲法的「太過司法化」，在台灣可能有另外的面貌。理論上，大法官雖然沒有獨占憲法解釋權，可是「小法官」們的觀念，似乎還傾向「憲法是大法官的事」，所以鮮少在辯論中，在判決中作憲法思考與論理。另一方面，大法官「勇於任事」的態度，有時候似乎也讓人擔心司法的「界限何在」？同時這種「勇於任事」，也造成了與美國類似的現象：政治人物動輒把憲法問題丟給大法官，連「第一次」的判斷都不大肯作。此外，大法官雖然做出很多「決定」，但是卻鮮少提供決定的「分析」。因此，對於憲法的理論深化，或是刺激民眾思辯，都頗嫌不足。
至於「人民的憲法」，在十多年前剛剛解嚴時，倒是真的見識到「人民」怎樣操作憲法，並與大法官的司法解釋作互動。刑法一百條的修正，並沒有動到大法官，而是在輿論、靜坐示威施壓下，主動修改的。國會全面改選，是無數的示威抗議加上大法官釋字二六一號解釋的臨門一腳踢出來的。部分人士犬儒式的揶揄、忽視憲法的態度，並沒有澆熄民間辯論憲法的熱情。但是隨著這些「大議題」漸漸定論，而大法官的功能愈趨發揮，以往那種熱烈動員，校園與街頭此起彼落進行憲法思辯的局面似乎也漸漸沉寂。這樣的發展，是耶非耶，或許還有待觀察吧。
March 21, 2002
| 作者簡介 |
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現職：國立政治大學法律學系副教授、東吳大學法律學系兼任副教授、台北市政府人權保障諮詢委員會委員、移民移住修法聯盟顧問 |
