文 / 徐揚
前言
按陳誠老師與筆者在2003年03月19日在「陳誠法政專業教學網」發表「地方制度時勢—連江縣改為馬祖縣之淺談」一文，該文係經筆者與陳誠老師討論後，由陳老師執筆刊登，內文有經二者的共識，亦有一些不同的看法，茲就不同看法處，提供補充說明。
該文有關連江縣改名馬祖縣，法制上當然須有地方制度法第六條之程序，無論縣政府、內政部乃至行政院皆應依法辦理，毋庸置疑。其次，就事務本質言，本案更名屬地方自治團體的核心事項，亦即自治事項，此筆者與陳誠老師看法一致；至於監督機關對於本案應採「備查」抑或「核定」，二人看法略有出入。此處的差異，依筆者的體察，事涉地方自治團體自治事項的權限範圍，也涉及地方制度法對於核定與備查的意涵，更深層的討論就涉及所謂「權限尺度」[1]的問題。茲就地方制度法的「核定」與「備查」說明如下：
一、核定與備查意旨的探究
地方制度法第二條第五款與第六款分別規定「核定」與「備查」的定義。除了定義上的文意解釋外，學理上普遍認為核定屬於「事前監督」，備查為「事後監督」，換言之，二者為「自治監督」的方式或手段。
再則，就地方事務言，「核定」與「備查」也代表該等事務法律效果的差異，凡須核定的事項，該事務須俟核定的權責機關（依地方制度法係泛指上級政府或自治監督機關）「核定」後，方發生法律效力；至於備查者，權責機關（依地方制度法係泛指下級政府或地方政府）該等事務在完成法定程序後即已發生法律效力，除非事務有違上位法律規範外，上級政府或自治監督機關的作為(諸如勸告、建議、指導等意見)並未影響該等事務的法律效力。簡言之，地方制度法所建構的「核定」與「備查」機制，不僅要看的是地方事務法律效力時間點的問題，更有須討論監督類型與事務本身的差異。
第三、承上，「核定」與「備查」暨屬一種自治監督的機制，那麼其應僅是「自治監督」體系的一環，但是此二種自治監督的類型，並非代表全部自治監督的類型。因此探究二者的意涵時，除了法律效力時間點的探討外，應該與自治監督一併納入。然而，討論與自治監督的關係時，筆者認為，亦須討論「核定」與「備查」在中央與地方權限劃分的意涵。
二、「核定」、「備查」與事務類型劃分
實施地方自治既為我國憲法所保障之制度，依地方制度法第十四條規定，地方自治團體依法辦理自治事項與委辦事項。中央政府或其他上級政府對地方自治團體辦理自治事項、委辦事項，依法僅得按事務之性質為適法或適當與否之監督(釋字498號解釋參照)。是以，依上開釋字，中央政府或上級政府對地方自治團體辦理事務的適法抑或適當監督須視事務性質而定。一般以為，自治事項者，中央或上級政府應予較高的尊重，大多僅依法為「適法性監督」；屬委辦事項者，因非屬地方自治團體之事務，中央或上級政府的就事務的目的、正當與否為「適當性監督」。進一步說，實務界普遍認為，中央或上級政府對地方自治團體辦理自治事項之監督，暨為適法性監督以「備查」方式即可；至於委辦事項，則予以「核定」方式辦理。然而在地方制度法中，屬自治事項性質之事務，中央或上級政府有「核定」之監督權者，有第六條的地方自治團體更名、第五十四條地方立法機關組織自治條例的「核定」及第八十三條第二項有關直轄市議員、直轄市長、縣市議員、縣市長的延期改選，分別須經行政院、內政部的核准。
三、地方自治團體更名上級監督機關的核定權
承上，就地方制度法言，是存在地方自治團體辦理自治事項之事務須經上級監督機關核定後方能發生法律效力的事務。就以本案地方自治團體的更名事件，監督機關的核定，是否就有違釋字399號與479號意旨？筆者認為地方自治團體公法人的更名與自然人或私法人的更名，似乎不能等同類比。
首先，筆者承認，地方自治團體的名稱，如同自然人或私法人的姓名權，有憲法基本權之適用。然而，探究釋字399號與479號解釋，對於姓名權與人民團體名稱的限制，只要符合憲法第二十三條精神與法律明確性的要求時，應可得予適當的限制。同理，地方自治團體更名上級監督機關的核定權，是否有違背地方自治基本精神或權限劃分基本原則與自治監督基本精神，須審視是否符合上開憲法第二十三條與法律明確性原則。
其次，地方制度法第六條更名的核定權，為該法所明文規定的，就事權劃分看，明確屬於上級自治監督機關，自有符合法律明確性的要求。然而核定的法律效果，是否符合憲法與法律之基本原理原？筆者以為，應就核定結果而定，如果地方自治團體符合地方制度法地第六條的程序，上級自治監督機關予以核定，應無爭議，但如果予以駁回或不予核定時，則須加以檢驗其作成決定的理由或依據的法律正當性。換言之，當自治監督機關不予核定時的依據，筆者認為應該合乎法律明確性的要求，尚不能僅以具「核定權」逕予為不核定。
就此，筆者再舉一個土地法第二十五條的事例。土地法第二十五條規定：「直轄市或縣市政府對其所管公有土地，非經該管區內民意機關同意，並經行政院核准，不得處分或設定負擔或為超過十年期間之租賃。」，土地法本條規範，實則規定直轄市、縣市等自治團體處理屬各該公有土地，除了必須經各該地方立法機關同意外，亦須經行政院「核定」。然而又依同法第十八條及第十九條規定，直轄市、縣市財產之經營及處分，皆屬自治事項。土地法第二十五條內容即有包括經營及處分，當屬自治事項範疇，故而，有謂土地法第二十五條業已侵犯地方自治之核心領域，地方政府亦有建議修正之呼聲。然筆者的見解，所謂對於地方自治核心領域的侵犯，有無包括「制度設計」容有討論，簡述如下：
（一）如果土地法規定，地方自治團體對其各該公有土地無自有經營與處分之「權限」，應有侵犯地方自治團體財產權。換言之，土地法應不得完全剝奪地方自治團體經營與處分其財產的權限，如果土地法有此規定，業構成侵犯憲法對於地方自治的制度保障。
（二）如果土地法規定，地方自治團體雖有經營與處分各該公有財產的權限，但卻有高密度的限制，有無構成侵犯地方自治權者，要看限制規範是否合理性與正當性。須知此種「限制」應視為「自治監督」手段，因此自治監督的具體內容就是本文所提及「權限尺度」的範疇。換言之，也涉及到中央與地方權限劃分的問題，自然也就可視為檢視我國地方自治發展的一種指標。
（三）依目前土地法第二十五條的規定，直轄市、縣市仍有經營與處分公有財產的權限，應不至於構成侵犯地方自治權之核心領域。至於經行政院的「核定」作為，也是土地法賦予行政院在作成「核定」過程中，檢視地方自治團體在經營與處分公有土地過程中，有無牴觸其他法律或法規之情事。簡單來說，行政院透過核定權來行使自治監督而已。如果說，土地方第二十五條須有檢討，筆者建議可限制行政院核定權行使之要件；至少應讓地方政府能事前了解行政院不予核定或駁回的要件。
四、核定、備查與自治監督
核定與備查做為一種自治監督的方式，應該不能僅配合地方事務類型(自治抑或委辦)搭配，筆者要強調的是，縱令是自治事項，上級監督機關還是可擁有核定權，但是法律(地方制度法)須明確規定，在何種情形下得不予核定。當法律一但如此規定，應不至於構成對地方自治團體核心事務領域的侵犯。其次，這種負面表列條件的設計，更可強化自治監督的實質內容。
然而，如何訂出負面表列的條件，就涉及權限範圍抑或權限尺度的問題，也就是權限分配的課題。舉例來說，地方自治團體的更名屬自治事項，地方自治團體在符合一定的程序要件時，自可為之，上級監督機關對於地方自治團體更名自治權限的「發動權」，原則上不能介入或干預[2]。當報請上級監督機關核定時，其審查的標準或條件的多寡，就可判斷核定權的強度大小，設若審查標準或條件甚少，代表該事務地方自治權限較高；反之，審查標標準或條件審多，則代表監督機關之監督密度高，地方自治權限較低。（此一情況可參本文土地法第二十五條之分析事例）
此外，就備查案件，筆者再舉一事例。依地方制度法第六十二條及地方行政機關組織準則規定，地方行政機關的組織屬地方自治事項，地方行政機關於完成組織法規之效力時（公布或發布），僅報上級政府「備查」即可，然行政實務上內政部，乃至銓敘部如果就該組織法規發現有牴觸上位皆法律規範時，仍得不予備查甚至須依地方制度法第三十條函告無效。在地方政府組織法規中最具爭議問題為依據法務部主管「政風機構人員設置條例」第六條規定，設人事室比照設政風室，此一規定造成地方政府很多設人事室未設政風室的組織法規，分別經內政部與銓敘部，依據法務部之解釋而不予備查甚至駁回或宣告無效。此一事例就是「備查」的自治監督；然而須檢討的就是法務部主管上開條例的規定，是否有侵犯地方自治團體組織權核心領域的討論。如依該條例規定，毫無妥協予考量地方政府認一種型態的行政組織，只要設有人事室者，必須設置政風室，此一規定無疑限制地方政府因地制宜考量各該組織之特性與需求，反而限制的方政府的組織權限，雖然地方政府組織法規上級自治監督機關僅是「備查權」，確有侵犯自治團體組織權的情形。
結論
事實上，筆者認為地方制度法的「核定」與「備查」，並非純然僅是法律效力發生有無或者是法律效力發生時點的問題，其不僅代表自治監督的類型與方式，更涉及權限劃分的實際尺度與範圍。職是之故，中央在制定法律或法規時，對於「核定」或「備查」的制度設計，就不能太過簡約[3]，更須實質考量各種行政作用法所規範的中央與地方權限劃分的深層問題，再配合「核定」及「備查」的自治監督機制設計。
地方制度法立法之際，設計「核定」與「備查」二種機制，排除實務上的「核備」，多少是鑒於中央未能真正落實地方自治精神與地方自治認知不足，而為之特別考量，希望經此機制，強化地方自治的能量[4]。然而，目前實務上，無論中央抑或地方，除少數部會或地方政府稍俱地方自治的認知，而有正確使用核定與備查的真意。又不可否認，地方制度法對於核定與備查機制的設計，似嫌不足，也是實情（例如可增加自治監督機關的機制，如勸告、更正、行政指導等）。如何健全核定與備查在地方制度上的機制，是研究地方制度專家學者與實務界，未來努力的課題。
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[1] 「權限尺度」一詞，就筆者所知，未見學術界有文討論，該名詞之性質上就是討論中央與地地方權限劃分的範圍，也就是地方自治團體就該等事項擁有自治權的程度，筆者以「權限尺度」涵攝。有關權限尺度的探究，容日後詳述。
[2]對於自治團體的更名，上級監督機關原則上不能介入或干預，但例外則須在很特殊的情況，諸如有危及國家安全、主權、或立發生重大危機可能性等情況下(此為筆者基於台灣在國際上或兩岸特殊關係下的想像)。
[3] 依筆者實務上了解，有一些監督機關，對於備查，認為僅是報「知悉」，事務之實質進行審查或者不希望中央管太多，在法規僅以「備查」帶過，試圖減少中央的責任，又依些地方政府普遍有是如此認為。或者，一些事務本屬地方自治事項，中央不宜介入過多，備查即可，卻要求進行實質審查，例如現行法律仍有出現所謂「核備」，依筆者觀察，長期以來，台灣地方政府得自治能力未見提升的原因之一，就是法律規定很太多的「核備」，使得地方政府凡是皆須經中央核備後才去作，徒使中央有了大幅介入地方事務的空間而產生集權現象。
[4] 關於此論點，地方制度法起草人紀俊臣老師曾向筆者提及。
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