文 / 劉孟錦律師.楊春吉
【問題】
經銷合約，部份條款節錄如下:
保密條款
二、乙方承諾並保證，非經甲方同意，對經銷期間自甲方所知悉之商業機密資訊，善盡保密之義務，其保密方式應包括但不限於妥善保存機密文件、對知悉機密文件內容之人員進行監督與管制等。若有違反，應賠償甲方懲罰性違約金 元。
三、乙方同意，商業機密資訊包含但不限於任何未被公開揭露且非眾所週知的營業上或技術上之資料或資訊。此外，任何甲方交付給乙方時被標上如「機密」字樣的資料或資訊，皆應被認為是甲方之商業機密資訊。
以上條款均有「包括但不限於」之用語，想請教其表達意義為何?所涉及的規範如何?
【解析】
按本案甲方所認定之商業機密資訊，其範圍，除「任何未被公開揭露且非眾所週知的營業上或技術上之資料或資訊」及「甲方交付給乙方時被標上如『機密』字樣的資料或資訊」外，尚及於未能界定之其他，所以本案甲方就在契約內，擬定題意中的第三條：「商業機密資訊『包含但不限於』任何未被公開揭露且非眾所週知的營業上或技術上之資料或資訊。…」，以免掛萬漏一，屆時有「任何未被公開揭露且非眾所週知的營業上或技術上之資料或資訊」及「甲方交付給乙方時被標上如『機密』字樣的資料或資訊」以外之商業機密資訊遭洩露時，因未將其納入，而無法依題意中的第二條後段：「若有違反，應賠償甲方懲罰性違約金 元。 」之規定，請求懲罰性違約金（民法第250條第1項參照）。
至於題意中的第二條前段：「乙方承諾並保證，非經甲方同意，對經銷期間自甲方所知悉之商業機密資訊，善盡保密之義務，其保密方式應包括但不限於妥善保存機密文件、對知悉機密文件內容之人員進行監督與管制等。」，乃是規定，乙方除經甲方同意外，負有「就經銷期間自甲方所知悉之商業機密資訊，善盡保密」之義務，違反者，甲方得請求懲罰性違約金 元。而所謂善盡保密之方式，本案甲方也認定其範圍，除「妥善保存機密文件」及「對知悉機密文件內容之人員進行監督與管制」外，尚及於未能界定之其他，所以本案甲方就在契約內，擬定題意中的第二條前段：「其保密方式『應包括但不限於』妥善保存機密文件、對知悉機密文件內容之人員進行監督與管制『等』。」，以免掛萬漏一。
換言之，所謂「包括但不限於」，實為含（包括）「列舉者」，但不以「列舉者」為限而言。至於列舉以外者是否屬其範圍，仍應從原界定，但原界定有不明者，則此時只能依民法第98條：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」之規定，探求其真意了。例如從勞動基準法第2條第3款：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」之規定觀之，「工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與」之明列者，屬於「工資」應較爭議，但絕對不能誤會勞動基準法所稱工資，以該明列者為限，明列者以外有所爭議者，應從「是否為勞工因工作而獲得之報酬」及「是否為經常性之給與」去推求了（最高法院98年度台上字第1821號、98年度台上字第446號民事判決等參照）。
