文 / 楊春吉
本篇新聞報導內容：https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/4515295
壹、沒收確診者的選舉權，沒違憲? (請參閱同名文 https://www.lawtw.com/archives/1108100）
本節新聞報導 https://tw.news.yahoo.com/%E6%B2%92%E6%94%B6%E7%A2%BA……
一、人民選舉之權，國家得限制之
按憲法第17條固規定「人民有選舉、罷免、創制及複決之權」，惟憲法第23條也規定「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」。
即人民選舉之權利，國家雖得限制之，但仍須符合公益原則、法律保留原則及比例原則。
二、政治參與權及其內涵
又已具國內法地位而且優先於其他法律而適用之公民與政治權利公約第25條也規定「一 凡屬公民，無分第二條所列之任何區別，不受無理限制，均應有權利及機會： (一) 直接或經由自由選舉之代表參與政事；(二) 在真正、定期之選舉中投票及被選。選舉權必須普及而平等，選舉應以無記名投票法行之，以保證選民意志之自由表現；(三) 以一般平等之條件，服本國公職。」。
另公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第3條、人權事務委員會第25號一般性意見亦云：「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」「11.國家必須採取有效措施，保證有投票權的所有人能行使這項權利。在規定選舉人必須登記的情況下，應該提供便利，不得對這種登記施加任何障礙。如果對登記實行居住規定，規定必須合理，不得以排除無家可歸者行使投票權的方式強行這種要求。刑法應禁止對登記或投票的任何侵權性干涉以及對投票人進行恫嚇或脅迫。應該嚴格執行這些法律。為確保知情社區有效行使第25條規定的權利，必須對投票人進行教育並開展登記運動。12.言論、集會和結社自由也是有效行使投票權的重要條件，必須受到充分保護。應該採取積極措施，克服具體困難，如文盲、語言障礙、貧困和妨礙遷徙自由等障礙，所有這一切均阻礙有投票權的人有效行使他們的權利。應該用少數人的語言發表有關投票的資訊和材料。應該採取具體辦法，如圖片和標記來確保文盲投票人在作出其選擇之前獲得充分的資訊。締約國應該在其報告中說明它們解決本段所述困難的方式。…14.締約國應該在其報告中說明和解釋剝奪公民投票權的法律規定。剝奪這種權利的理由應該客觀合理。如果因某一罪行而被判罪是喪失投票權的依據，喪失投票權的期限應該與所犯罪行和刑期相稱。被剝奪自由但沒有被判罪的人應有權行使投票權。…」。
是人民有選舉之權；國家必須採取有效措施，保證有投票權的所有人能行使這項權利，也應該採取積極措施，克服文盲、語言障礙、貧困和妨礙遷徙自由等障礙，使有投票權的人有效行使他們的權利。
三、沒收確診者之選舉權，没違憲
原為傳染病防治法第37條第1項之規定(目前已移列為同法第48條第1項 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx……）
)，固經釋字第690號解釋肯認其未違憲，但實與中央選委會有無依兩公約施行法第4條之規定，積極實現人民政治參與權及其內涵，係屬二事。
又公職人員選罷法 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=d0020010 或未明文，但中央選委員，仍得依兩公約施行法第4條之現定，及前揭政治參與權與其內涵，設置「特別投開票所」，使確診者得以投票，保障其選舉權。
然根據2022年10月25日之報載 https://tw.news.yahoo.com/%E6%B2%92%E6%94%B6%E7%A2%BA……，中央選委會，目前並沒有積極實現人民政治參與權及其內涵之意思，其背離了兩公約施行法第4條之規定及憲法保障人民選舉權之意旨，反而以「原傳染病防治法第37條之規定並未違憲」為藉口，實不應該。
另外，此案也彰顯著「推動不在藉投票」https://www.lawtw.com/archives/1077195 之重要性。
貳、立法上與適法上的檢視，及無知之幕
按任何法令，如涉選舉權、身體自由、財產權等人民基本權利與自由之限制者，依憲法第23條、第7條等相關規定，須符合公益原則、明確性原則、比例原則、法律保留原則、平等原則、體系正義、不溯及既往原則、信賴保護原則及罪刑相當原則等憲法上之法律原則之要求(即須通過立法上的檢視)。
如為行政行為，依行政程序法第4條之規定，也須受法律及誠信原則、比例原則、平等原則(合理差别待遇)、裁量逾越禁止原則、不當聯結禁止原則及對當事人有利與不利一體注意原則等行政法上之法律原則之拘束(即須通過適法上的檢視)。
而且在為相關行政措施及立法時，除須思考須通過立法上及適法上的檢視外，也勿遺忘應以「無知之幕」https://m.facebook.com/groups/275580290208961/permalink/665294054570914/ 角度去思考與解決問題。
另涉及兩者須衡量者(註一)，其間並非不得調和，多方和諧、理性共同討論及凝聚共識，必得找出一個妥適的方案，千萬不要浪費時間與力氣在「無意義的口水之爭」上。
參、確診者不能投票影響6萬508人！ 監院要中選會、衛福部檢討 (請參閱同名文 https://www.lawtw.com/archives/1143151）
根據2023年7月26日之報載 https://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/4376470，地方公職人員選舉及憲法修正案公民複決去年11月26日投票，依中央選舉委員會公布選務防疫計畫，與嚴重特殊傳染性肺炎中央流行疫情指揮中心11月8日新聞記者會說明，確立居家照護受隔離COVID-19非重症確診者，亦不得外出投票，影響人民投票權，引發爭議。監察院內政及族群委員會今年7月18日通過監察委員紀惠容及葉大華所提調查報告，促請中選會及衛生福利部檢討改進。
紀惠容與葉大華今（26）日召開記者會說明調查結果。紀惠容指出，據統計投票日當天在隔離期間人數共計7萬9516人，有投票權者為6萬508人。居家照護隔離人數，約為確診人數99％。
監委指出，中選會及指揮中心2022年11月8日宣布居家照護受隔離COVID-19非重症確診者「亦不得外出投票」，違反者將面臨處罰；但指揮中心又於數日後11月18日記者會呼籲，快篩陽性而未經醫師判定者勿外出投票，卻無須面臨處罰。這種差別作法備受外界訾議。
監委指出，依聯合國人權高級專員辦事處「應對COVID-19指南」，限制人權的措施必須符合「最小侵害手段」及「比例原則」，且不得為歧視性措施。指揮中心與中選會當時稱囿於當時疫情變化甚劇，以及選務人力、量能不足，未能進行細緻地比例原則及平等原則操作，作成合乎國際人權規範之行政裁量。因此，監察院要求，衛福部與中選會應鑒往知來，對未來類似案例應如何確保其投票權課題，同相關機關及早因應規劃。
紀惠容也提到，中選會最初於2022年3月曾針對研議開放居家隔離與居家檢疫者投票提出4種方案，包括延長投票、提前投票、移動式投票與通訊投票，經研議後僅延長投票較為可行。中選會報告也提到，除延長投票時間外，其餘作法皆涉及公職人員選舉罷免法修法。然而，最終投票方式仍未採行。紀直言，投票所都有設置屏風，也有防疫動線規劃，但中選會卻稱人力不足，不足以說服人。
監委諮詢專家學者意見，部分學者指出我國因有「在籍投票」制度，應考慮檢討是否建立「不在籍投票」制度。前衛生署疾病管制局副局長施文儀表示，應可參考「外交泡泡」模式規劃「選舉泡泡」。雲林科技大學科技法律研究所教授楊智傑則認為，真有確診者違反規定進行投票，只會被依法另行處法，並沒有違反選罷法或公民投票法。因此，中選會不規劃讓確診者投票之方式，是消極不作為。
葉大華指出，中選會去年3月研析4種措施，也參考外界多所提及的「南韓模式」，但南韓選制與我國最大不同在於集中開票。因此，台灣就算採取延長投票，依舊會有當天開票的壓力。不過，中選會與指揮中心對於在防疫與人民基本參政權之間如何權衡，如何做最小衝擊方案作為確實不夠積極，對於外界質疑也沒有積極回應。
紀惠容也特別提到，今年1月與3月立委補選其實有機會進行小規模嘗試不同做法，並可從中汲取經驗，以維護人民投票權。然而，無論是中選會或是指揮中心都還是消極不作為。
監委調查也發現，居家照護之非重症確診者，若外出投票將面臨最高2年有期徒刑之刑責。然而指揮中心卻於選前11月8日記者會上錯誤引用法條並傳遞錯誤訊息，稱違反者將依傳染病防治法裁罰20萬到100萬元。監委指出，如何強化防疫相關規定正確適用與理解，並傳遞正確訊息，衛福部與中選會也應一併檢討改進。
就此，本文認為，前揭文(請參閱本文壹)已明白表明「當時，衛福部應依兩公約施行法第4條之規定，積極實現人民政治參與權與其內涵，使人民得行使選舉之權，不因確診而受其限制」，爰監委以「中選會及指揮中心消極不作為，未維護人民投票權」之由，請衛福部及中選會檢討改進，尚不意外。
又有關「不在籍投票」之推展及立法，對於人民選舉之權的行使有很大助益，爰行政部、中選會及立法院(含眾立委)，有必要積極落實。
肆、在監受刑人投票釋憲案 (定暫時狀態之處分)
根據2023年12月8日之報載 https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/4515295，台北監獄一名林姓受刑人興訟要求在監所內設置投開票所，並聲請假處分，一審獲台北高等行政法院認可，裁准假處分；二審最高行政法院以人民無請求在特定處所設置投票所的權利，改裁敗訴。林男聲請釋憲，憲法法庭8日召開說明會，林男的律師批行政機關不作為，中選會代表強調應尊重立法者的選擇。但因雙方攻防失焦，大法官透過犀利提問匡正，將攻防方向回歸最高行政法院的裁定見解，有何違憲之處。
林男11月29日遞狀聲請釋憲，大法官火速於12月1日排入議程，並定12月8日召開說明會，爭點題綱是最高行政法院駁回，定暫時狀態處分的裁定，侵害林男何種憲法上權利？其聲請是否應受理？聲請暫時處分是否符合憲法訴訟法第43條第1項規定？
林男的律師8日開庭時表示，先有選舉權才有選舉制度，人人都有選舉的權利，國家透過刑罰權把受刑人關起來，透過制度上的差別對待，實際上剝奪林男的投票權，即使林男的戶籍已經遷到北監，仍無法投票，這是行政機關的不作為，侵蝕民主與國民主權原則，也違反平等原則。
律師指出，距離選舉只剩36天，有急迫性，考量一個設置投開票所的成本只要2萬1500元，與林男的選舉權相比，暫時裁准在北監內設置投票所是利大於弊，故請求憲法法庭准許林男的暫時處分聲請案。
中選會與桃園市選委會代表說明，受刑人的選舉權並未喪失，選委會均依法把他們編入選舉名冊內，發給選舉公報，至於受刑人實際上不能投票，是歸責於自己，更何況軍人留守、僑生旅外、員警值勤等，也無法投票，不能因個人因素而無限上綱。
中選會代表指出，只要是坐牢，人民的各項基本權利都會被侵害，是否可以因為無法參加國家考試，就主張考試權受侵害，請求國家在監獄設考場？在監無法結婚，就主張婚姻權被剝奪？這些聽起來很荒謬的講法，如果拉到憲法層次，就會出現荒謬的結果。
中選會代表解釋，選舉是人民集體權的行使，必須由具有民意基礎的立法院設計選舉制度，讓民眾相信公平公正，才具正當性，立法者既然已經有了框架，就不宜由司法機關決定；此外，只有在涉及生存權時，國家才有給付義務，若成千上萬名受刑人都聲請在監所設置投票所，將使選舉出現不確定性，影響結果。
中選會代表說明，在監所設立投開票所，就算透過直播，也不符合公平公開、人人得以共見共聞的要求，其他可在監所投票的國家，法律制度也和台灣不同，若准許林男的暫時處分，將出現巨大衝擊。
法務部代表表示，目前設籍監所的受刑人共3297人，1326人攜帶身分證，將配合中選會辦理選舉事務，由於每各監所設置不同，需請中選會分別履勘，才能決定如何規劃投票所；法務部也呼籲，中選會若要在監所設置投票所，應以全體受刑人做為考量，以免影響囚情。
由於本案是討論最高行政法院的裁定見解有何違憲之處，但兩造卻歪樓失焦，不斷實體爭執受刑人的選舉權是否受到不當限制，使得緊接上場的大法官趕緊匡正，提出犀利質問。
呂太郎直言，本案爭議是受刑人請求選務機關暫時在北監設置投票所，最高行的駁回裁定有無違反憲法保障的權利？尤伯祥質疑，受刑人人身自由受到限制，為什麼只有選舉權要特別區分，家庭權、團聚權卻不用？謝銘洋闡明，本案是定暫時狀態處分，如果憲法法庭准許，林男投完票後，在台北高等行政法院審理的同案實體訴訟卻敗訴，有效票要如何認定？
黃昭元指出，受刑人的選舉權並未被剝奪，只是事實上無法行使，要在何處設立投開票所，是選務關權限，若賦予受刑人請求在監所設立投票所的權利，是否把選務機關的裁量權限縮為零？本案只是暫時處分，還有一個實體爭訟在北高行審理，兩案爭議幾乎一模一樣，憲法法庭依照憲法訴訟法規定，要等到判決確定後，才能介入。
由於律師無法清楚說明最高行政法院的裁定，究竟違反哪一個憲法基本權利，蔡宗珍再次詢問最高行的裁定何處違憲，並強調若准許暫時處分，讓林男投票，則在北高行的訴訟就沒有存在的必要，況且，本案爭點是討論受刑人有沒有請求在監所設置投票所的權利，與有沒有選舉權，是一樣的嗎？蔡彩貞則要求中選會與桃選會說明，如果憲法法庭裁准，離選舉剩沒幾天，來得及準備嗎？
司法院長兼憲法法庭審判長許宗力問律師，在監投票的模型如何設計，才能達到公平、公正、秘密原則？並不是每個國家都有在監投票設計，要求憲法法庭准予暫時處分設立投票所，是否意味司法機關可以跳過立法機關，指定行政機關做決定？蔡宗珍最後問，癱瘓在床的人，是不是也可以請選務機關在房間設投票所？律師回答：「是！」
庭訊約2個半小時後，許宗力諭知退庭，但未宣布何時對外公布結果，但因離選舉只剩36天，最快應於下星期出爐。
就此，本文認為，本案主要爭點，為得否依憲法訴訟法第43條：「(第一項)聲請案件繫屬中，憲法法庭為避免憲法所保障之權利或公益遭受難以回復之重大損害，且有急迫必要性，而無其他手段可資防免時，得依聲請或依職權，就案件相關之爭議、法規範之適用或原因案件裁判之執行等事項，為暫時處分之裁定。(第二項)憲法法庭為前項裁定前，得命當事人或關係人陳述意見或為必要之調查。(第三項)暫時處分之裁定，應經大法官現有總額三分之二以上參與評議，大法官現有總額過半數同意，並應附具理由。(第四項)暫時處分有下列情形之一者，失其效力：一、聲請案件業經裁判。二、裁定後已逾六個月。三、因情事變更或其他特殊原因，經憲法法庭依前項之評決程序裁定撤銷。」第1項之規定，定暫時狀態之處分。
爰本案爭執所在，全聚焦於「本案之客觀事實得否涵攝於憲法訴訟法第43條第1項之構成要件上」，例如本案在監受刑人之選舉權，有無遭受到難以回復之重大損害?有無急迫性?有無其他手段可資防免?等等。
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楊春吉 |
