文 / 楊春吉
本案相關實務裁判/最高行政法院110年度上字第392號判決等
壹、有關「促參案之信賴補償」「議約公平合理原則之適用」 及「甄審委員之判斷餘地」等事項，實務裁判上之見解
一、促參案因政策變更不續辦之信賴補償
就此，最高行政法院110年度上字第392號判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPAA%2c110%2c%e4%b8%8a%2c392%2c20220624%2c1&ot=in 謂「……理 由
一、緣上訴人於民國102年7月9日公告辦理「新竹縣竹北市縣華段140地號（車站用地，下稱系爭基地）委託民間參與興建營運案」（下稱系爭促參案）第3次招商程序（前2次招商均無廠商投標），被上訴人鴻O開發實業股份有限公司（下稱鴻O公司）參與該招商程序，經上訴人於102年11月22日以府產貿字第1020170960號函（下稱102年11月22日函）通知其具備成為最優申請人資格，雙方並於103年1月15日完成議約程序，上訴人則以103年2月19日府產貿字第1030029203號函（下稱103年2月19日函）通知被上訴人鴻O公司應自接獲通知之日起30日內與上訴人完成投資契約之簽約手續，同時應完成民間機構之設立、履約保證金之繳付及依據議約結果、甄審委員會意見修正投資計畫書等。被上訴人鴻O公司旋依系爭促參案申請須知第8.2條規定，籌組成立被上訴人上O開發股份有限公司（下稱上O公司），並於103年4月7日以鴻裕字第103040701號函通知上訴人，將由被上訴人上禾公司代表其與上訴人簽訂投資契約。嗣被上訴人上O公司於103年4月8日、4月17日繳交開發權利金及履約保證金，上訴人則以103年4月16日府產貿字第1030059964號函（下稱103年4月16日函）通知被上訴人鴻O公司，將於103年4月18日召開投資執行計畫書審查會（下稱審查會），請被上訴人鴻O公司依歷次審查意見修正投資執行計畫書後送上訴人審查。然上訴人該次審查會結論為：「㈠主辦機關配合都市發展需要，重新檢討系爭促參案基地土地使用計畫，係屬政策變更，依行為時（已於104年5月15日廢止）機關辦理促進民間參與公共建設案件作業注意事項（下稱促參注意事項）第59點第2款規定，不續辦本案。㈡最優申請人繳交之申請保證金及履約保證金，全數無息退還。」上訴人並以103年4月23日府產貿字第1030065204號函（下稱103年4月23日函）將該會議紀錄檢送被上訴人鴻O公司及上O公司。被上訴人不服，於103年5月16日向上訴人提出異議，上訴人以103年5月30日府產貿字第1030082756號函作成異議處理結果（下稱異議處理結果）維持原決定，被上訴人仍不服，提起申訴審議亦遭駁回，遂提起行政訴訟。經原審104年度訴字第305號判決（下稱前審判決），上訴人應給付被上訴人上O公司新臺幣（下同）67,430元及自104年3月6日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。兩造對各自敗訴部分不服，分別提起上訴，經本院以108年度判字第38號判決將前審判決廢棄，發回原審更為審理。經原審108年度訴更一字第13號判決（下稱原判決）上訴人應給付被上訴人鴻O公司2,293,950元及自104年3月6日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，上訴人應給付被上訴人上O公司224,682元及自104年3月6日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人對其敗訴部分仍不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及上訴人於原審答辯均引用原判決所載。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人簽訂本件投資契約前，考量系爭基地周遭交通壅塞問題已呈現嚴重，且就車站轉運功能而言，系爭基地確已非最符合需求之區位，所訴求之功能城際運輸及區域運輸之功能已由高鐵新竹站區取代，足見系爭促參案進行招商開發所據之事實業經改變。
且系爭基地週遭之交通壅塞問題已經惡化，如續行系爭促參案，必將使原本待解決之交通情形更為嚴重，影響當地居民生活安全及便利性之公益甚大。
是上訴人全盤考量竹北生活圈機能之改變、交通壅塞問題及整體都市發展需要等因素，認系爭基地已無設置轉運站之必要，續辦將對公益反有危害，因而作成政策變更而不續辦系爭促參案之決定，合於行政程序法第123條第4款規定，並無違比例原則，致雙方利益失衡之情形。]
[㈡上訴人原委由鼎O國際工程顧問股份有限公司（下稱鼎O公司）就系爭促參案於97年7月間作成可行性研究及先期規劃報告。
惟上訴人於102年11月公告招商結果後，即陸續接獲鄰近居民陳情，上訴人遂著手整合各局處資料後，發現與鼎O公司97年報告相較，102年底系爭促參案鄰近道路路段交通量道路容量服務水準，明顯已由A級大幅降低為F級，自屬事實變更，且依近年之交通事故統計，系爭基地緊鄰之縣政九路與光明六路路口仍為新竹縣十大易肇事路口，亦足徵直至今日系爭基地之交通壅塞情形與道路安全問題仍十分嚴重。準此，堪認上訴人不續辦系爭促參案決定所綜合考量上開事實變更之因素，並無違誤。被上訴人主張系爭促參案並無事實事後發生變更云云，核與事實不符，尚無足取。]
另辦理新竹縣相關業務之旅遊處處長及警察局局長，表示竹北所進行之重大開發案，皆朝向高鐵特定區發展，影響未來竹北生活圈機能，縣轉運站之設置地點應於高鐵附近地區設置，才能達到轉運之功能等語；上訴人縣長更迭後，亦於108年12月12日函新竹縣○○市公所，建議將系爭基地變更為停車場用地，並納入下次通盤檢討研議辦理；再佐以被上訴人投資執行計畫書之土地使用配置計畫可知，被上訴人欲興建436席小客車停車位，僅足供應其所規劃之附屬商業設施停車需求，實不足以消化系爭基地周遭之公共停車問題。況承上，系爭基地西側及北側均僅為8米道路，基於已呈現周遭交通狀況惡化嚴重情形，如要興建轉運站及被上訴人規劃之商場，將引導更多車潮湧入周遭區域，難謂可達到被上訴人所主張之疏解車流之效果。是被上訴人主張續辦系爭促參案可化解停車位問題，尚無可採。
且被上訴人主張之停六、停八及停九停車場，均設置於下交流道後轉往高鐵新竹站之方向，並非位於下交流道後轉往系爭基地及新竹縣政府之方向，則被上訴人以前開停車場作為系爭基地周遭開發案之論據，尚無可採。
㈢促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第45條及97年1月21日修訂之（現已刪除）促參法施行細則第41條之2、系爭促參案申請須知第8.1.2條及8.4.1條第1項規定，均僅指出上訴人須定期通知最優申請人，最優申請人則有「自接獲通知之日起30日內完成投資契約之議約作業」及「與主辦機關完成投資契約之簽約手續」之義務，並非指主辦機關有完成簽約手續之義務。又上訴人103年2月19日函，係依系爭促參案申請須知第8.4.1條規定而為通知，尚非指上訴人有完成簽約手續之義務。是被上訴人主張上訴人負有於103年3月21日前完成簽約之義務，而被上訴人鴻O公司已成立被上訴人上O公司，被上訴人上O公司亦繳交履約保證金及開發權利金，自有權請求上訴人完成簽約手續云云，自非可取。
[㈣遍觀促參法、促參法施行細則及系爭促參案申請須知，並無要求於簽約前應先訂立契約性質之預約相關規定。
兩造雖於103年1月15日完成議約程序，然上訴人於103年3月4日暨14日召開審查會，被上訴人尚須依審查會議結論修正投資執行計畫書，且上訴人以103年3月20日函通知被上訴人於修正投資執行計畫書後再次召開審查會審查，並以103年4月1日及14日函檢送書面審查意見回覆被上訴人，嗣以103年4月16日函通知被上訴人鴻O公司，將於103年4月18日召開審查會，請被上訴人鴻O公司依歷次審查意見修正投資執行計畫書後送上訴人審查。
依照系爭促參案申請須知第2.1.10條及第8.2.3條規定，兩造於簽約前，被上訴人尚須修正投資執行計畫書，並經主辦機關同意，始得完成籌辦程序而進行簽約興建，因此，尚難認被上訴人於未完成籌辦程序即得要求上訴人簽立投資契約。]
是被上訴人先位聲明訴請撤銷上訴人「政策變更、系爭促參案不續辦」之決定、異議處理結果及申訴審議判斷；並命上訴人應與被上訴人上O公司完成系爭促參案投資契約書之簽署，繼續執行系爭促參案部分，自為無理由。㈤有關上訴人「政策變更、系爭促參案不續辦」之決定，並無違誤，異議處理結果、申訴審議判斷予以維持，亦無不合，均如前述，是被上訴人備位聲明第1項仍訴請撤銷，自非可採。有關備位聲明第2項給付訴訟部分，被上訴人主張請求上訴人賠償被上訴人之一切相關損失，包括準備甄審、異議及申訴支出之必要費用云云。惟查本件申訴審議判斷並未指明上訴人於系爭促參案有何違法情事可言，且上訴人因政策變更而決定不續辦，並無違誤，均如前述，自難認已符合政府採購法第85條第1項規定之要件。是被上訴人此部分準用政府採購法第85條第3項規定請求上訴人賠償之主張，自無可採。
[㈥被上訴人另主張依行政程序法第126條第1項規定，請求上訴人對其因信賴被廢止處分所遭受財產上損失，給予合理之補償等語。
經查，上訴人對被上訴人鴻O公司所為之甄審決定，類同於授益處分，嗣因政策變更而不續辦，無異以事實變更為由而廢止甄審決定（授益處分），其自得依行政程序法第126條第1項規定請求因信賴甄審決定所生之損害。
又查，被上訴人上O公司為被上訴人鴻O公司基於甄審決定（最優申請人）而依系爭促參案申請須知第8.2條規定所籌設成立，即承繼被上訴人鴻O公司之信賴基礎，亦無信賴不值得保護之情形，對於不續辦之決定（廢止甄審處分之行政處分），亦得依行政程序法第126條第1項規定，請求上訴人補償其因信賴甄審決定所生之損害。]
[⒈被上訴人鴻O公司訴請補償其損失部分：被上訴人鴻O公司委託大O工程顧問有限公司（下稱大O公司）處理服務建議書等備標事務費用525萬元部分，實屬甄審決定作成前之費用，非屬「籌辦及簽約」所生之損失，尚非被上訴人鴻裕公司得依行政程序法第126條第1項請求上訴人補償範圍；
被上訴人鴻O公司委託大O公司進行設計規劃及監造，第一期工程規劃設計費630萬元部分，依系爭促參案投資契約第4條「雙方聲明與承諾事項」中之4.5.7條所載，被上訴人就該工程規劃之設計費用，本不得向上訴人請求，難謂系爭促參案不繼續執行，被上訴人即得向上訴人請求；
被上訴人鴻O公司委託大O公司依甄審委員會及上訴人之意見，撰擬、修正變更執行計畫書內容，係屬甄審決定完成議約及簽署投資契約所必要，可請求之相關費用為陳O哲建築師之委託費45萬元、新O工程顧問股份有限公司（下稱新O公司）技師費用25萬8,750元、王O立會計師及羅O樹記帳士2人力費用27萬6,000元、辦事員費用50萬元、工作成果彙整及差旅費用40萬元、投資執行計畫書印製費用30萬元、3D影像建築模型修正費用3萬元、雜項費用5萬元及保險費用2萬9,200元等金額加總，共2,293,950元；
至營業稅148,780元部分，依系爭促參案投資契約第4條「雙方聲明與承諾事項」中之4.5.7條約定，稅捐應由被上訴人自行負擔，本不得向上訴人請求，難謂系爭促參案不繼續執行，被上訴人即得向上訴人請求。]
[⒉被上訴人上O公司訴請補償其因執行系爭促參案之損害部分：被上訴人上O公司為籌備設立及準備與上訴人簽訂投資契約，確有僱用員工，並支付薪資之必要，可請求之損失金額為124,852元；被上訴人上禾公司委託敦O國際法律事務所於103年3月27日準備與上訴人締約及需與被上訴人鴻O公司簽署投資協議書、股東會議紀錄及董事會議紀錄等費用32,400元，係屬基於籌辦及簽約所生者，應予准許；
被上訴人上O公司委託敦O國際法律事務所撰擬異議、申訴及處理退還履約保證金等費用，均為上訴人決定不續辦之後所生事務，非屬「籌辦及簽約」所生之損失，實難認被上訴人上O公司得請求上訴人補償；
蘇O榮於103年4月21日向元大銀行申請貸款本金4,000萬元，惟本件履約保證金於4月初早已繳付，蘇O榮係於知悉系爭促參案不續辦之後始辦理貸款，該貸款與履約保證金並非同筆款項，且為不續辦之後所生事務，是該貸款之利息，自非屬被上訴人上O公司因信賴被廢止處分而生之損失；
被上訴人上O公司設立公司相關事務，係委託代辦業者辦理，支出設立公司費用55,000元及修正章程費用6,000元，另有刻印章之費用共6,400元及為繳納權利開發金而辦理合庫本票之手續費30元，合計67,430元，屬信賴授益處分而支出之必要費用，應予准許。]
⒊綜上，被上訴人依行政程序法第126條第1項規定訴請上訴人補償部分，其中上訴人應給付被上訴人鴻O公司2,293,950元，以及被上訴人上O公司224,682元暨遲延利息部分為有理由，逾此部分均為無理由，則應駁回等語。
四、上訴人上訴意旨略以：㈠被上訴人明知上訴人依照促參注意事項將保有基於公益考量與政策變更之前提下，不續辦促參案件之裁量權限，是被上訴人不具信賴基礎，原判決未細究被上訴人對於「政策變更而不續辦」之情形顯有預見之可能而無信賴基礎，原判決顯有判決不備理由之違法；另被上訴人鴻O公司所提送之評估報告，未確實評估系爭促參案對於周圍交通所可能帶來之衝擊，足見被上訴人鴻O公司未誠信備標，屬行政程序法第119條第2款之情事，然原判決未詳查，逕認被上訴人鴻裕公司無信賴不值得保護之情形，顯有違背論理法則之違法。㈡原判決未調查臺灣新竹地方法院104年度司促字第8340號支付命令所涉事實是否與本件有關，逕以之作為認定被上訴人鴻O公司已支付費用予大O公司之證據，且就上訴人之主張未予調查或敘明不採之理由，顯有認定事實未憑證據及判決不備理由之違誤；被上訴人未提出大O公司費用支出之原始憑證，原判決僅憑被上訴人所提大O公司投資執行計畫詳細價目表，認定被上訴人請求數額有無理由，而未進一步調查該等費用之必要性及合理性，顯有違本院93年度判字第210號、102年度判字第579號判決意旨，有認定事實違反證據法則之判決違背法令情事；觀諸兩造契約訂定前之往來函文，可知上訴人未要求被上訴人每次會議需提送投資執行計畫書，且是否每次提送之計畫書均需印製全部内容、被上訴人所主張之印刷費、裝訂費是否合理，均有待調查及釐清之必要，原判決未予詳查，逕認被上訴人於每次審查會議皆須準備約12至15份計畫書，則被上訴人主張金額有理由云云，顯屬認定事實違反證據法則之違背法令情形；被上訴人上O公司自承聘僱員工係從盛O營造有限公司（下稱盛O公司）借調而來，員工薪資均是由盛O公司先行支付雙方迄今尚未進行結算，而被上訴人上O公司亦無提出盛O公司之相關薪資證明或任何費用單據，足見被上訴人上O公司根本無人員薪資費用之支出，然原判決未予詳查，逕認被上訴人上O公司主張之薪資費用有理由，顯有適用法規不當及認定事實違背證據法則之違法。
[五、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴意旨補充論斷如下：
（一）按行政程序法第119條規定：「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」
第120條規定：「（第1項）授予利益之違法行政處分經撤銷後，如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形，其因信賴該處分致遭受財產上之損失者，為撤銷之機關應給予合理之補償。（第2項）前項補償額度不得超過受益人因該處分存續可得之利益。（第3項）關於補償之爭議及補償之金額，相對人有不服者，得向行政法院提起給付訴訟。」
第123條第4款規定：「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：……四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。……」
第126條規定：「（第1項）原處分機關依第123條第4款、第5款規定廢止授予利益之合法行政處分者，對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，應給予合理之補償。（第2項）第120條第2項、第3項及第121條第2項之規定，於前項補償準用之。」
依上開規定可知，當事人對合法行政處分之存在，具有值得保護之信賴，並因無法事前預見之原因而遭廢止受有損失，應給予補償。]
[（二）經查被上訴人於102年7月9日公告辦理系爭促參案第3次招商程序（前2次招商均無廠商投標），被上訴人鴻O公司參與該招商程序，經上訴人以102年11月22日函通知其具備成為最優申請人資格，雙方並於103年1月15日完成議約程序，上訴人則以103年2月19日函通知被上訴人鴻O公司應自接獲通知之日起30日內與上訴人完成投資契約之簽約手續，同時應完成民間機構之設立、履約保證金之繳付及依據議約結果、甄審委員會意見修正投資計畫書等。
被上訴人鴻O公司旋依系爭促參案申請須知第8.2條規定，籌組成立被上訴人上O公司，並通知將由被上訴人上O公司代表其與上訴人簽訂投資契約。
嗣被上訴人上O公司於103年4月8日、4月17日繳交開發權利金及履約保證金，上訴人則以103年4月16日函通知被上訴人鴻O公司，將於103年4月18日召開審查會，請被上訴人鴻O公司依歷次審查意見修正投資執行計畫書後送上訴人審查。
然上訴人該次審查會結論為：「㈠主辦機關配合都市發展需要，重新檢討系爭促參案基地土地使用計畫，係屬政策變更，依促參注意事項第59點第2款規定，不續辦本案。㈡最優申請人繳交之申請保證金及履約保證金，全數無息退還。」
上訴人並以103年4月23日函將該會議紀錄檢送被上訴人鴻O公司及上O公司。
系爭促參案不續辦之決定，乃上訴人全盤考量竹北生活圈機能之改變、交通壅塞問題及整體都市發展需要等因素，認為系爭基地已無設置轉運站之必要，續辦將對公益反有危害，因而作成政策變更而不續辦系爭促參案之決定，符合行政程序法第123條第4款「行政處分所依據之法規或事實事後發生變更」之規定，並無違比例原則等情，為原審依職權調查證據認定之事實。
系爭促參案既經公告招商及進行甄選選出被上訴人鴻O公司為最優申請人，且完成議約，系爭促參案政策評估規劃條件之主觀和客觀內容業已確立，最優申請人不僅作為系爭促參案之政策適格執行者，且依促參法第45條規定有籌辦民間機構和簽約之義務，當形成得合理信賴主辦機關將與之簽約。]
[惟上訴人嗣以政策變更而依行政程序法第123條第4款作成不續辦系爭促參案之決定，核屬廢止授予利益之合法行政處分，上訴人依行政程序法第126條規定請求信賴之損失補償，自屬有據。]
[至於促參注意事項第59點雖規定，主辦機關因政策變更得不續辦促參案件，惟該注意事項僅為行政規則，並非得直接作為行政程序法第123條第1款所謂「准予廢止」授予利益之合法行政處分之「法規」；
上訴人亦係主張依行政程序法第123條第4款作成不續辦系爭促參案之決定，並非事前已預見廢止可能，而明示保留廢止權，亦未就被上訴人鴻O公司在取得優先申請權資格後，為何尚負有「主動評量」系爭促參案所可能帶來的負面衝擊之作為義務（促參案之利弊得失乃是公部門之權責，民間參與者不介入其中），為此原判決方肯認其決定合法。
本件既非因促參注意事項第59點規定而得以廢止前開授予利益之合法行政處分，是上訴人主張依促參注意事項規定，主辦機關有不續辦系爭促參案之裁量權，被上訴人不具信賴基礎，並指摘原判決此部分理由不備云云，自非可採。]
[（三）實則促參案之推行，乃政府機關基於政策評估規劃後所為以私人參與來推動公共建設之政策決定，並於民間私人提出投資計畫申請後依法定程序甄選最優申請人。
且本件促參案係依促參法第42條第1項規定：「經主辦機關評估得由民間參與政府規劃之公共建設，主辦機關應將該建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與。」
換言之，本件促參案乃「主辦機關規劃由民間參與公共建設」之類型，主辦機關經評估之政策決定，且在此評估基礎下由甄選之最優申請人作為該政策之執行者。
徵諸系爭促參案申請須知已載明：「本計畫興建及營運之基本需求項目為數量不低於下列規定之公共設施，大客車月台6席、大客車停車位10席、小客車停車位220席及機車位150席。」（見前審卷一第23頁），足見設置轉運站乃主辦機關經評估後之政策決定。
上訴人指稱被上訴人鴻O公司提出投資計畫書，未能確實評估本案對於周圍交通所可能帶來之衝擊，屬行政程序法第119條第2款「對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者」信賴不值得保護之情形云云，自非可採。
原判決認為本件並無前開行政程序法第119條第2款信賴不值得保護之情形，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決違背論理法則云云，要不足採。]
[(四）按事實認定乃事實審法院之職權，苟其事實之認定符合證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於當事人之主張者，亦不得謂判決有違背法令之情形。
損害賠償訴訟，原告已證明受有損害，而有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令原告舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則，為此，行政訴訟法第189條第2項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」]
經查：
⒈關於被上訴人鴻O公司請求補償部分：
⑴依系爭促參案申請須知2.1.10之規定，被上訴人鴻裕公司需將原提出之服務建議書依照議約結果、甄審委員會及主辦機關意見修正後提出投資執行計畫書，經主辦機關核定後作為民間機構執行之依據（見前審卷一第25頁）。
且被上訴人鴻O公司經評定為最優申請人後，上訴人於102年12月2日召開之投資計畫書簡報說明會、103年1月6日及13日召開之投資計畫書審查會暨議約會前會、103年1月15日議約會議、103年3月4日暨14日召開審查會（見前審卷三第141-142、145-147、152-156、159-160、163-165頁），其中出席者陳O哲為計畫主持建築師（見前審卷三第227至229頁大O公司說明書、前審卷二第25頁合作協議書），陳O龍、吳O峰、賴O君等人為大O公司聘僱之員工（見前審卷三第76頁大山公司員工100年8月投保資料），均依被上訴人鴻O公司之要求出席開會。
嗣被上訴人鴻O公司並因審查會及上訴人之要求，修正投資執行計畫書，此由前開審查會議紀錄及上訴人103年4月1日及14日函檢送書面審查意見（見前審卷三第165-168頁），
並對照被上訴人鴻O公司原提出之服務建議書及投資執行計畫書（見前審卷二第137-228頁、前審卷一第106-170頁）可知，諸如：興建建物之地下量體由地下二層修改為地下四層，樓層配置亦予以調整，並由建築師具體繪製建築圖面；停車位增加至436位、轉運站設計變更為地下一層、電影院變更規劃為飯店；重新調整興建期及營運期之交通改善措施及管制規劃；其經營管理之營運費率、營運收支預估、投資效益分析、預估財務報表、資金籌措計畫也予以調整並更為具體。此為原審依職權調查證據認定之事實，核與卷證資料相符。
原判決以被上訴人鴻O公司主張因系爭促參案而委託大O公司依甄審委員會及上訴人之意見，撰擬、修正變更執行計畫書內容，係屬甄審決定完成議約及簽署投資契約所必要，是其撰寫投資執行計畫書所因此支出費用，得請求上訴人補償，自屬有據。……」。
二、「未於期限內完成議約，喪失最優申請人資格，及遭沒收保證金」之救濟，及議約公平合理原則之適用
最高行政法院 110年度上字第784號判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPAA%2c110%2c%e4%b8%8a%2c784%2c20230209%2c1&ot=in 謂「……理 由
一、事實概要：
㈠被上訴人為引入民間參與設置綜合式長期照護機構之經營，提升照顧服務品質，依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第8條第1項第4款所定方式，於民國107年10月8日公告辦理「三軍總醫院附設基隆民眾診療服務處設置綜合式長期照護機構ROT案」（下稱系爭促參案），經上訴人申請參與並於108年1月10日獲評定為最優申請人後，雙方即分別於108年1月28日（第一次議約會議日期）及同年3月6日（第二次議約會議日期）召開2次議約會議。第一次議約會議雙方就系爭促參案投資契約草案（下稱系爭投資契約草案）第1章至第5章進行討論，議約結果略分為：「經雙方同意（依上訴人建議）修正」、「保留再議」及「下次會議再確認」條文，其餘屬本次議約範圍而非上列三類議約結果之其他條文，則因雙方無意見，而維持原契約草案條文。
㈡其後被上訴人以108年2月14日院三基隆字第1080000123號函通知上訴人第二次議約會議訂於108年2月22日召開（隨函檢附第一次議約會議紀錄），第二次議約會議日期屆至前，上訴人因準備不及，以108年2月21日恒管字第1080600054號函請求被上訴人延期，被上訴人以108年2月21日院三基隆字第1080000153號函通知第二次議約會議日期改為108年3月6日；同日另以院三基隆字第1080000152號函通知原訂「議約期限」展延至108年3月11日。上訴人以108年2月27日恒管字第1080600059號函檢送第二次議約相關資料（「議約內容格式參考」表），就系爭投資契約草案第1章至第23章，逐一列出上訴人認有修正（或刪除、新增）必要之條文給被上訴人。被上訴人於第二次議約會議時，針對上訴人上開「議約內容格式參考」表提出4類回覆處理原則（即不予同意部分。下稱「三總回覆處理原則」），因上訴人堅持修改系爭投資契約草案，雙方無共識，且上訴人表示無需展延期限及無再繼續議約之必要，故決議「議約不成」。被上訴人以上訴人未能於期限內完成議約，乃依系爭促參案申請須知4.3.4之規定，以108年3月26日院三基隆字第1080000270號函（下稱原處分）通知上訴人喪失最優申請人資格，並沒收上訴人所繳納之「申請保證金」新臺幣（下同）100萬元。上訴人不服，提出異議，經被上訴人以108年4月22日院三基隆字第1080000330號函（下稱異議處理結果，未記載教示救濟條款）維持原處分。
㈢嗣上訴人以108年7月18日恆管字第1080600246號函向被上訴人請求退還「申請保證金」，被上訴人以108年8月1日院三基隆字第1080000632號函復上訴人略以：已於108年4月22日回復異議結果，後續並無變更或補充，如對於異議處理結果不服，得填具申訴書向促參申訴審議會提出申訴等語（仍未載明法定救濟期間）。上訴人仍不服，提起申訴審議判斷遭駁回，遂提起行政訴訟，並聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於沒收保證金部分均撤銷。經臺北高等行政法院（下稱原審）以109年度訴字第376號判決（下稱原判決）駁回其訴後，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。
(以下黑框及分段為筆者，便於讀者閱讀)
[三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
㈠上訴人於議約階段提出大幅修改系爭投資契約草案條文之建議，業已影響公平競爭，難認合於公平合理原則：
兩造於108年1月28日第一次議約會議中，就系爭投資契約草案之第1章至第5章條文進行討論（投資草案全文共計23章），上訴人建議修正之項目（含契約草案前言）共計35項，其中「雙方同意修正條文」（按：即依上訴人建議所為之修正）者共計21項、「保留再議」者為9項、「下次會議再確認」者則為5項，除上開35項之條文外，第1章至第5章之其餘條文，「雙方無意見，維持原條文」。
嗣於108年3月6日第二次議約會議前，上訴人於同年2月27日函附「議約內容格式參考」文件送請被上訴人審閱，上訴人就系爭投資契約草案全文（含前言、章名等）所提出之修正（含增列、刪除，下同）建議，其幅度已逾半數（此為上訴人所是認），甚或有整章（例如第13章「稽核及工程控管」，總計10條文。）建議刪除者。
姑不論上訴人所建議修正之條文，其原內容是否確有不符「公平合理」原則之情，從公告徵求民間參與系爭促參案之日（107年10月8日）至申請文件遞送截止日（107年11月21日）之45日期間（公告招商階段），上訴人應有充分之時間審閱系爭投資契約草案條文，並據此評估投資效益以決定是否參與系爭促參案，如認草案條文確有不盡符合「公平合理」原則或有其他疑義之處，上訴人亦得本於申請須知2.2.3、6.3.1等規定，於公告後第7日內提出書面請求釋疑，被上訴人（執行機關）並得視疑義內容澄清之必要性，重新公告或酌予延長申請期限（2.2.3），
然上訴人不此之圖，於申請參與系爭促參案前，完全未就系爭投資契約草案之內容向被上訴人提出任何釋疑之請求，竟於議約階段提出幅度逾半之修正建議，不僅容有以巧取心態先行邀取最優申請人資格之嫌，且上訴人此等要求，不啻為其量身製作契約條款。
上訴人所提版本之投資契約草案，如為公告招商階段所公告之招商文件，則難保本案不會有其他申請人遞出申請而與上訴人競爭，於甄審階段，上訴人也不必然會因此獲得甄審會青睞而取得最優申請人資格，是上訴人於本案議約階段提出大幅修改系爭投資契約草案條文之建議，顯與公平競爭之精神背道而馳，其違反對於甄審會的承諾，亦有失誠信，自難認合於公平合理原則。]
㈡上訴人在第二次議約會議前，就系爭投資契約草案條文提出大幅度之修正建議，被上訴人本於執行機關之立場，針對上訴人所提修正建議，整理出「三總回覆處理原則」，臚列「『同意』改為『備查』」、「最低投資金額規定修正」、「擬刪除條文部分」及「擬新增條文部分」等被上訴人所不予同意之建議修正條文，於該次會議時先行向上訴人確認是否接受，若不接受，則被上訴人將依申請須知8.1.2規定，通知最優申請人喪失資格，並重新辦理公告接受申請。
因此，如果「三總回覆處理原則」所列上訴人提出而為被上訴人所無法接受之建議修正條文確實有違議約原則，則被上訴人上舉有助於促進議約效率，尚不得據此逕認被上訴人欠缺議約誠意，而認兩造無法完成議約係屬可歸責於被上訴人之事由。
就「同意」改為「備查」部分：兩造前於第一次議約會議時，即已就部分條文原使用之「同意」用語，合意修正為「核備」（1.2.1之17、1.3.1、2.2.1、2.3、3.1.1、4.1.2之2、4.2、5.5.13），然上訴人卻於第二次議約會議前所提修正建議中，將上述已合意修正為「核備」之條文（除4.2外），又建議修正為「備查」或逕予刪除系爭投資契約草案之「同意」用語（2.2.1、2.3、3.3.1），其片面推翻兩造業已同意修正之部分條文，已難認符合誠信原則（此外，上訴人尚有就待討論之第6章以後條文，將系爭投資契約草案之「同意」用語，建議修正為「備查」，或逕行刪除應經被上訴人同意之用語等情形，例如7.3、8.2.1、8.3、8.7.1.、9.1、9.3.1等）。
上訴人意在排除其於履約過程中就某特定事項（例如依上訴人建議修正後之1.2.1之17、9.1，上訴人不須經過被上訴人同意即可開始營運，只須事後送經被上訴人備查），應於事前徵得被上訴人同意之義務，此形同排除被上訴人監督管理之權限，與促參制度之本旨不合，上訴人此部分之修正建議，自難認合於「公平合理原則」。
㈢就「最低投資金額規定修正」部分：上訴人修正建議，導致本案之投資金額不一定可以達到6,250萬元，其不僅足以影響系爭促參案公益目的之實現，且上訴人投資金額是否達到6,250萬元，尚視其是否達到「損益平衡」而定，此形同將其投資風險轉嫁給被上訴人承受；尤有甚者，上訴人於其所提投資計畫書及簡報資料，均明確承諾其預計投入之金額為「6,550萬元」，上訴人於取得最優申請人資格後，竟一反其對甄審會之承諾，而於議約階段提出上開修正建議，且上訴人於第一次議約會議時，就此亦無異議，其係於第二次議約時方提出此議，此不僅明顯違反誠信原則，對於潛在投資者而言，更是嚴重破壞競爭公平性，是上訴人此部分之修正建議，自難認合於公平合理原則。
㈣就「擬刪除條文」部分：⒈系爭投資契約草案4.3部分：促參案乃係以追求公共利益之實現為目的，如工作範圍之變更有助於促進公共利益，主辦（或執行）機關因政策變更或基於公共利益之考量，而要求契約相對人，即難謂其違反公平合理原則；更何況，契約雙方尚得就工作範圍調整後之權利義務關係及費用，加以協商處理，並非僅是單方面加重上訴人之契約義務，自難認上開草案規定有何違反公平合理原則之可言。
⒉就系爭投資契約草案7.5部分：上訴人並未敘明其建議刪除該條文之理由，則上訴人所執該條文違反公平合理原則之理由自屬不明；且土地使用涉及區域計畫、都市計畫及其細部之土地分區使用管制，即使是由政府部門推動之促參案件，其仍負有依法令規定為土地使用之行政法上義務，乃屬當然；契約為規範契約當事人間權利義務關係之架構及準繩，當事人亦應恪遵雙方合意之契約義務予以履行，以促成契約目的之實現；至若契約約定、都市計畫、法令規定有不一致之處，致生調整雙方權利義務關係之必要時，亦設有處理機制，以重新合理規範兩造間之契約關係，是上開規定難認有何違反公平合理原則，上訴人建議刪除，自無理由。
⒊就系爭投資契約草案8.1.2、8.1.3部分：上訴人並未敘明其建議刪除該條文之理由，則上訴人所執該等條文違反公平合理原則之理由自屬不明；又兩造為契約當事人，各有其於契約範圍內應盡之義務與責任，被上訴人或其委託之機構對上訴人所為之任何同意、核可、核准、備查、監督、建議、提供之參考資料或主管機關檢查通過，原則上本不因而減少或免除上訴人應盡之義務與責任，上訴人此等概括性的刪除建議，已難認為有理；更何況，即令於個案上發生義務或責任歸屬上之爭議，亦非不得依系爭投資契約草案第22章「爭議處理」所訂機制加以處理，是上開規定均無上訴人所指違反公平合理原則之情，被上訴人未接受上訴人此部分之條文刪除建議，自屬有據。
⒋就系爭投資契約草案第12章、第13章部分：上開規定均係為確保促參契約目的之達成或公益目的之實現，而賦予主辦（或執行）機關之監督管理權限，此乃因上訴人之財務狀況及組織之健全，連帶影響其履行契約之能力，而工程品質的監督則在於確保促參案公共建設得以如期、如質完成並在維持一定品質下持續運作，縱然上訴人因此負有一定之契約義務，尚難認有何違反公平合理之處。縱令上訴人所述其組織型態為法人，而有修正契約條文之必要等語為真，上訴人亦僅得就所涉條文（例如12.2）提出修正或刪除建議即可，其就第12章之刪除建議，幾乎涉及全數條文，自難認合於公平合理原則。
㈤就「擬新增條文」部分：上訴人就5.4.5條文約定建議增列之條文，並未敘明其理由。5.4.7條文約定增列之規定，形同課予被上訴人先行確認系爭促參案之用地是否有應保護之古蹟或遺址或環境污染情事等義務，被上訴人若違反其承諾，即屬違約行為，其責任已非系爭投資契約草案21.1所訂上開情事列屬「不可抗力」事由可比，遑論被上訴人欲先行確認上開情事存否，恐須耗費相當時間、金錢方足以完成，是上訴人所謂其係參照系爭投資契約草案21.1條文規定而增列上開5.4.7條文，以符公平合理原則等語，自不足採，上開情事既於系爭投資契約草案設有「不可抗力情事」條款（即21.1）以調整雙方權利、義務關係，則被上訴人拒絕上訴人此部分增列條文之建議，亦屬有據。
如依上訴人增列5.4.8條文之建議，形同將上揭上訴人所負使資產隨時維持堪用狀態之義務（解釋上包括維修或修繕之義務），部分轉嫁給被上訴人承受，是被上訴人不同意接受上訴人此部分之條文增列建議，亦有理由。
㈥被上訴人以上訴人未能於期限內完成議約，乃依系爭促參案申請須知4.3.4之規定，以原處分沒收上訴人所繳納之申請保證金100萬元，並以異議處理結果駁回上訴人就沒收申請保證金部分之異議，認事用法並無違誤，申訴審議判斷就此部分遞予維持，亦無不合等語，判決駁回上訴人在原審之訴。
[四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，茲就上訴理由再予論述如下：
㈠促參法第1條規定：「為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設，特制定本法。」
第5條規定：「（第1項）本法所稱主管機關，為財政部。（第2項）本法所稱主辦機關，指主辦民間參與公共建設相關業務之機關：在中央為目的事業主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。主辦機關依本法辦理之事項，得授權所屬機關（構）執行之。……」
第8條第1項第4款規定：「民間機構參與公共建設之方式如下：……四、民間機構投資增建、改建及修建政府現有建設並為營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。」
第42條規定：「（第1項）經主辦機關評估得由民間參與政府規劃之公共建設，主辦機關應將該建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與。（第2項）前項申請人應於公告期限屆滿前，向主辦機關申購相關規劃資料。」
第43條規定：「依前條規定參與公共建設之申請人，應於公告所定期限屆滿前，備妥資格文件、相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他公告規定資料，向主辦機關提出申請。」
行為時（111年12月21日修正前）第44條規定：「（第1項）主辦機關為審核申請案件，應設甄審委員會，按公共建設之目的，決定甄審標準，並就申請人提出之資料，依公平、公正原則，於評審期限內，擇優評定之。（第2項）前項甄審標準，應於公告徵求民間參與之時一併公告；評審期限，依個案決定之，並應通知申請人。……」
行為時第45條規定：「經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運。經評定為最優申請案件申請人，如未於前項規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約簽約手續者，主辦機關得訂定期限，通知補正之。該申請人如於期限內無法補正者，主辦機關得決定由合格之次優申請案件申請人遞補簽約或重新依第42條規定公告接受申請。」
行為時第47條規定：「（第1項）參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。（第2項）前項爭議處理規則，由主管機關定之。」
㈡促參法第12條規定：「（第1項）主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。（第2項）投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則；其履行，應依誠實及信用之方法。」
其立法理由載明：「參照聯合國等相關機構之研究及政府採購法之規定，爰於第1項規定主辦機關與民間機構之權利義務關係，依民事契約原則，悉由投資契約規範之。並於第2項揭示投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則，其履行應依誠信方法，以反映主辦機關與民間機構平等合作之夥伴理念，並營造雙贏投資條件。」
依促參法第56條規定訂定之施行細則第29條規定：「主辦機關與民間機構依本法第11條規定簽訂之投資契約，不得違反原公告及招商文件內容。但有下列情形之一者，不在此限：一、原公告及招商文件內容載明得經協商後變更。二、於公告後投資契約訂立前發生情事變更。三、原公告及招商文件內容不符公共利益或公平合理之原則。」
第57條規定：「主辦機關應依下列原則，辦理議約：一、依據徵求民間參與公告內容、招商文件、投資計畫書及綜合評審結果。二、議約內容除符合第29條第2款或第3款之情形外，不得違反公告內容、招商文件及協商結果。」]
㈢系爭促參案申請須知2.1.21規定：「招商文件指本申請須知、投資契約草案（含附件）及其他公告事項。」
2.2.1規定：「本案招商文件為申請人提送投資計畫書及辦理其他後續事項之依據，對申請人所為之規定或要求，除另有規定外，均適用於各階段之申請人、合格申請人、最優申請人及次優申請人。」
2.2.2規定：「申請人應詳閱本案招商文件，其提送申請文件即表示已同意遵守本案招商文件所規定之事項，除列入協商事項之文件部分外，申請人不得逾越本案招商文件規定或提出任何附帶條件或但書，違反者，以本案招商文件為準，超過、逾越本案招商文件規定部分視為無效。」
2.2.3規定：「申請人對本案招商文件之內容應充分瞭解，若有疑義須澄清時，應於本案招商文件規定期限內依規定方式提出。」
4.4.1規定：「對本申請須知內容有疑義者，應於107年10月14日17時前，以書面向執行機關請求釋疑，逾期概不受理。」
4.3.4第6款規定：「申請人有下列情形之一者，其所繳納之申請保證金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……六、因可歸責於申請人之事由，致獲選為本案之最優申請人或遞補之次優申請人後，未於指定之時間內完成議約或簽約。」
可知，系爭促參案招商文件包括申請須知、投資契約草案（含附件）及其他公告事項，為申請人提送投資計畫書及辦理其他後續事項之依據。
申請人對投資契約草案（含附件）之內容若有疑義須澄清時，應於期限內依規定方式提出。
是原判決論以：上訴人得本於申請須知2.2.3、6.3.1等規定，於公告後第7日內提出書面請求釋疑，被上訴人（執行機關）並得視疑義內容澄清之必要性，重新公告或酌予延長申請期限（2.2.3）等情，並無不合。
上訴人主張：依申請須知4.4.1規定，釋疑客體乃申請須知，與契約草案無關，原判決誤認上訴人得透過釋疑程序釐清契約疑義，進而指責上訴人「有以巧取心態先行邀取最優申請人資格之嫌」，對於「釋疑程序」與「議約程序」有所混淆誤解，對於促參法第12條第2項等規定之解釋適用，確有疏誤云云，顯係混淆申請須知4.4.1及2.2.3係就申請須知及投資契約草案（含附件）各有規定，容有誤解。
[㈣綜上規定可知，主辦機關所設置之甄審委員會應從提出參與公共建設之申請人中，依甄審標準評定出最優申請人，最優申請人負有於期限內籌辦，並與主辦機關簽約之法律上義務。
投資契約為規範民間參與公共建設之興建、營運、移轉等過程中，主辦機關與最優申請人間合作權利義務關係之主要準據，投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則。
議約內容除符合促參法施行細則第29條第2款或第3款情形外，不得違反公告內容、招商文件及協商結果。
系爭促參案申請人提送申請文件即表示已同意遵守招商文件所規定之事項，除列入協商事項之文件部分外，申請人不得逾越招商文件規定或提出任何附帶條件或但書，違反者，以招商文件為準。
申請人對申請須知內容有疑義者，應於107年10月14日17時前，以書面向執行機關請求釋疑。
因可歸責於最優申請人之事由，未於指定之時間內完成議約或簽約者，其所繳納之申請保證金，不予發還。
而投資契約草案雖得經由議約而修改，惟若無促參法施行細則第29條第2款或第3款所定之情形，主辦機關不同意修正，就未能達成修正合意部分，即應依申請須知2.2.2規定，以招商文件為準。提出修正建議之申請人，倘以主辦機關不同意建議修正條文為由，拒絕後續議約程序之進行（即中斷締約），顯已違反議約義務與誠信原則。]
[㈤經查，兩造於108年1月28日第一次議約會議中，就系爭投資契約草案之第1章至第5章條文進行討論（投資草案全文共計23章），上訴人建議修正之項目（含契約草案前言）共計35項，其中「雙方同意修正條文」（按：即依上訴人建議所為之修正）者共計21項、「保留再議」者為9項、「下次會議再確認」者則為5項，除上開35項之條文外，第1章至第5章之其餘條文，「雙方無意見，維持原條文」。嗣於108年3月6日第二次議約會議前，上訴人於同年2月27日函附「議約內容格式參考」文件送請被上訴人審閱，上訴人就系爭投資契約草案全文（含前言、章名等）所提出之修正建議，其幅度已逾半數，甚或有整章（例如第13章「稽核及工程控管」，總計10條文）建議刪除者等情，已據原審依法認定，核與卷內證據尚無不符。原判決並論明：
被上訴人整理出「三總回覆處理原則」，其中上訴人建議「同意」改為「備查」部分，形同排除被上訴人監督管理之權限，與促參制度之本旨不合，自難認合於「公平合理原則」。「最低投資金額規定修正」部分，上訴人修正建議導致本案之投資金額不一定可以達到6,250萬元，其不僅足以影響系爭促參案公益目的之實現，且上訴人投資金額是否達到6,250萬元，尚視其是否達到「損益平衡」而定，此形同將其投資風險轉嫁給被上訴人承受；尤有甚者，上訴人於其所提投資計畫書及簡報資料，均明確承諾其預計投入之金額為「6,550萬元」（即高於申請須知所載最低投資金額達300萬元），上訴人於取得最優申請人資格後，竟一反其對甄審會之承諾，而於議約階段提出上開修正建議，且上訴人於第一次議約會議時，就此亦無異議，其係於第二次議約時方提出此議，此不僅明顯違反誠信原則，對於潛在申請者而言，更是嚴重破壞競爭公平性，是上訴人此部分之修正建議，自難認合於公平合理原則。「擬刪除條文」部分，系爭投資契約草案4.3：促參案乃係以追求公共利益之實現為目的，如工作範圍之變更有助於促進公共利益，主辦（或執行）機關因政策變更或基於公共利益之考量，而要求契約相對人，即難謂其違反公平合理原則；更何況，契約雙方尚得就工作範圍調整後之權利義務關係及費用，加以協商處理，並非僅是單方面加重上訴人之契約義務，自難認有何違反公平合理原則之可言。系爭投資契約草案7.5：上訴人未敘明其建議刪除之理由，則上訴人所執該條文違反公平合理原則之理由自屬不明；至若契約約定、都市計畫、法令規定有不一致之處，致生調整雙方權利義務關係之必要時，上開條文亦設有處理機制，以重新合理規範兩造間之契約關係，是上開規定難認有何違反公平合理原則，上訴人建議刪除，自無理由。系爭投資契約草案8.1.2、8.1.3：上訴人並未敘明其建議刪除該條文之理由，則上訴人所執該等條文違反公平合理原則之理由自屬不明，且均無上訴人所指違反公平合理原則之情，被上訴人未接受上訴人此部分之條文刪除建議，自屬有據。系爭投資契約草案第12章、第13章：此部分規定均係為確保促參契約目的之達成或公益目的之實現，而賦予主辦（或執行）機關之監督管理權限，此乃因上訴人之財務狀況及組織之健全，連帶影響其履行契約之能力，而工程品質的監督則在於確保促參案公共建設得以如期、如質完成並在維持一定品質下持續運作，縱然上訴人因此負有一定之契約義務，尚難認有何違反公平合理之處。至「擬新增條文」部分，稽諸各該建議增訂之條文內容，均屬加諸被上訴人之契約義務，上訴人未於申請參與系爭促參案前，依申請須知相關規定請求釋疑，並視被上訴人之澄清內容再行決定是否遞交申請，卻於議約階段提出上開增列規定之建議，自有影響競爭公平性之虞；且被上訴人拒絕上訴人關於5.4.5、5.4.7及5.4.8此部分增列條文之建議，亦屬有據。……」。
三、申請人提供錯誤訊息供甄審，及甄審委員之判斷餘地
就此，最高行政法院109年度上字第810號判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPAA%2c109%2c%e4%b8%8a%2c810%2c20210909%2c1&ot=in 謂「……理 由
一、本件被上訴人代表人由張德明先後變更為李O耀、許O恒，茲據其等先後具狀聲明承受訴訟，核無不合，均應予准許。
二、事實概要：
㈠被上訴人辦理「臺北榮民總醫院生活廣場整建營運移轉案（案號：1031031-03）」（下稱系爭促參案），於民國104年2月5日公告徵求民間參與，並於104年3月19日召開第2次甄審委員會（下稱甄審會）之綜合評審會議，就進入綜合評選之6家民間廠商作成下述評選結果：「……其中O美O盛股份有限公司（即本件參加人）與大O長O企業股份有限公司（即本件上訴人）序位合計值相同，序位名次均為第1，再依系爭促參案甄審委員會評審辦法（下稱評審辦法）第8條（評分說明）第4款：以『營運企劃內容』項之委員評分分數合計最高者為最優申請人，經計算O美O盛股份有限公司總分269分，大O長O企業股份有限公司總分262分」，爰評定「O美O盛股份有限公司為最優申請人、大O長O企業股份有限公司為次優申請人」，並以104年3月27日北總營字第1040008362號函（下稱甄審結果1）通知進入綜合評選之6家民間廠商。上訴人不服，提出異議，經被上訴人以104年4月2日北總營字第1040009201號函作成異議處理，仍維持原決定(下稱第1次異議處理結果)，上訴人提出申訴，經財政部以104年8月3日促1040002號促進民間參與公共建設申訴審議判斷（下稱第1次申訴審議判斷）撤銷第1次異議處理結果。被上訴人乃於104年9月15日召開第3次甄審會議，並以104年11月10日北總營字第1041200060號函（與甄審結果1合稱前處分）通知上訴人維持以參加人為最優申請人、上訴人為次優申請人。上訴人不服，循序提起異議、申訴救濟，分別經被上訴人以104年11月30日北總營字第1041200073號函(下稱第2次異議處理結果)、財政部105年7月28日促1040004號申訴審議判斷(下稱第2次申訴審議判斷)駁回。上訴人仍未甘服，遂向臺北高等行政法院(下稱原審)提起訴訟。案經原審以105年度訴字第1426號判決（下稱原審前案判決）撤銷第2次申訴審議判斷、第2次異議處理結果及前處分，被上訴人及參加人均表不服，提起上訴，經本院以107年度判字第168號判決（下稱本院前案判決，與原審前案判決合稱前案判決）駁回上訴。
㈡嗣被上訴人重新辦理系爭促參案甄審作業，於107年8月20日第4次甄審會議針對後續辦理程序決議：「簡報部分以第2次甄審會之簡報錄音錄影檔方式進行，並邀請廠商代表出席進行現場答詢」後，以107年9月17日北總營字第1071200150號開會通知單通知上訴人與會（107年10月8日第5次甄審會議）。上訴人除向被上訴人表示參加人不具申請資格，不應允許參加人參與本次甄審程序，亦不得為議約及簽約對象，且本案已回復至先前甄審中之程序，被上訴人應剔除參加人後，以上訴人為最優申請人等意見外，於第5次甄審會議綜合評審並決議參加人為最優申請人、上訴人為第3序位廠商後，復主張第5次甄審會議甄審作業程序違法，向被上訴人提出異議。經被上訴人以107年10月23日北總營字第1071200182號函（下稱原處分）告知第5次甄審會議結果，並以107年10月30日北總營字第1070005770號函駁回異議（下稱異議處理結果1）。上訴人不服原處分，向被上訴人提出異議，請求於爭議妥處前暫停系爭促參案後續作業程序，被上訴人以107年11月13日北總營字第1070005994號函駁回異議（下稱異議處理結果2）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，先位聲明請求：⒈申訴審議判斷、異議處理結果1、異議處理結果2及原處分均撤銷。⒉被上訴人應作成上訴人為最優申請人之行政處分。備位聲明請求：確認原處分違法。經原審108年度訴字第1201號判決(下稱原判決)駁回其訴後，提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張、被上訴人暨參加人於原審之答辯，均引用原判決之記載。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，係略以： ㈠系爭促參案業已依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）相關規定，明訂申請人之資格條件、申請人應備妥之文件資料、資格審查等相關申請作業流程及後續甄審作業依據，公告徵求民間參與。
本件參加人營運管理計畫書「營運企劃內容」中之「經營企劃及管理能力」載述內容，明顯係在說明義O食品股份有限公司，下稱義O食品公司）成立沿革及歷來獲得認證、得獎、推廣農業發展及環保工作等實績。
依其文旨脈絡及段落編排，客觀上並不致於令人誤認參加人係在介紹參加人公司之營運經驗、實績，而刻意隱匿其實係屬他公司（母公司義O食品公司）資料之事實。
再就計畫書第60頁以降關於「財務狀況」之說明，更無令人誤認此公司為彼公司之虞。參加人營運管理計畫書於提及義O食品公司時，其用語或為「義O公司」，或為「義O食品公司」，或稱「義O食品」，甚或稱之為「義O」等，惟除「義O食品」、「義O食品公司」之用語不致於令人將之與參加人發生混淆外，其餘用語部分，經綜合觀察其文旨脈絡及段落編排，亦不致於令人誤認並非參加人而係義O食品公司提出系爭促參案之申請。
參諸營運管理計畫書第36頁左側載有「義O食品公司實驗室」，即可知上述「義O」或係「義口公司」，實均指義O食品公司，凡此均足知參加人所製作之營運管理計畫書用語精確性及細膩度容或有改善空間，惟尚與「不正確資料或為不完全陳述」、「不實」等概念有間。
[㈡甄審會乃主辦機關辦理促參案件所成立之臨時性任務組織，其主要任務在於綜合評審，因甄審會委員多屬外聘且均為無給職之兼任委員，而促參案件類型眾多，所涉專業領域不一，自有必要成立工作小組，協助處理相關庶務性事務及會前準備作業，俾使綜合評審程序之進行更臻效率性。
揆諸工作小組業務範圍，除甄審會指定辦理之事項外，擬具初審意見乃係其最主要之任務。
而初審意見中與評審事項最直接相關者，無非為「申請人於各甄審項目所報內容是否符合招商文件規定」、「申請人於各甄審項目之差異性」，是申請人所提申請文件資料中，有不合申請須知規定者，自應於初審意見中予以列載說明，俾提醒甄審委員注意避免列入評審之考量。
是若初審意見所為彙整之意見事後發現列載錯誤者，非不得予以更正並為適當說明，以避免誤導甄審委員評審之決定。
至該小組不得參與甄審會評審決定之核心事務，乃屬當然。]
稽諸本院前案判決之所以撤銷前處分，固認因參加人營運管理計畫書「履約經驗及優良實績認證」顯有以義O食品公司之履約經驗、實績認證，代替或補足參加人之履約經驗、實績認證之情形，與系爭促參案申請須知之規定不符，且不相關，而有混淆誤認之虞，核屬錯誤之事實及資料。
然本院前案判決係因工作小組將參加人營運管理計畫書中「錯誤之事實及資料」「全部引用」作成初審意見，而第2次甄審會議評定結果經上訴人提出申訴後，第1次申訴審議判斷除認該次甄審會議兩次評定結果，均有「不同委員之評審結果有明顯差異」之情形，然本院前案判決並未否認工作小組有修正初審意見之權。
本件上訴人主張均無足採，被上訴人所為原處分、異議處理結果1、異議處理結果2，並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合等語，判決駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略以：㈠參加人確已提出錯誤之事實及資訊，且此一錯誤之事實及資訊亦經本院前案判決認定有混淆誤認之虞，自屬系爭促參案公告當時有效之促參法施行細則第43條之1第2款所定「對重要評審項目提供不正確資料或為不完全陳述，致影響評審之情形」，原判決所為認定顯有判決適用促參法施行細則第43條之1規定不當之違法。㈡本院前案判決係以營運管理計畫書而非初審意見作為是否有誤導之虞之判斷依據，故甄審委員是否因曾接收錯誤事實及資訊，自應以營運管理計畫書之記載為準。原判決以被上訴人工作小組所作成之初審意見已排除錯誤之事實及資訊為由，認定參加人並未提供錯誤資訊致甄審委員有受混淆誤認之虞，而非以營運管理計畫書所載內容為據，認定參加人所提供之錯誤事實及資訊於客觀上是否有致甄審委員受混淆誤認之虞，實與本院前案判決意旨相悖。原判決認定事實顯未依證據，核有適用證據法則顯有錯誤之違法。㈢本件參加人之營運管理計畫書既存在錯誤之事實及資訊，故甄審委員所為評分自仍係基於有混淆誤認之虞的錯誤之事實及資訊。甄審委員所為認定實將不應考量之錯誤事實及資訊納入考量，確有夾雜不應考量之因素而為評審，顯有權力濫用之情事。依行政訴訟法第4條第2項規定，原處分即屬違法。惟原判決卻遽認原處分合法，顯有判決適用行政訴訟法第4條第2項規定不當之違法。
[六、本院按：
㈠「為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設，特制定本法。」「民間機構參與公共建設之方式如下：……四、民間機構投資增建、改建及修建政府現有建設並為營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。」「（第1項）經主辦機關評估得由民間參與政府規劃之公共建設，主辦機關應將該建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與。（第2項）前項申請人應於公告期限屆滿前，向主辦機關申購相關規劃資料。」「依前條規定參與公共建設之申請人，應於公告所定期限屆滿前，備妥資格文件、相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他公告規定資料，向主辦機關提出申請。」「(第1項)主辦機關為審核申請案件，應設甄審委員會，按公共建設之目的，決定甄審標準，並就申請人提出之資料，依公平、公正原則，於評審期限內，擇優評定之。(第2項)前項甄審標準，應於公告徵求民間參與之時一併公告；評審期限，依個案決定之，並應通知申請人。(第3項)第1項甄審委員會之組織及評審辦法，由主管機關定之。甄審委員會委員應有2分之1以上為專家、學者，甄審過程應公開為之。」促參法第1條、第8條第1項第4款、第42條、第43條、第44條分別有明文規定。
依促參法第44條第3項授權訂定之行為時民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法(下稱甄審會組織及評審辦法)第4條第1項規定，甄審會置委員7人至17人，由主辦機關就具有與申請案件相關專業知識或經驗之人員派（聘）兼之，其中外聘專家、學者人數不得少於2分之1。
同辦法第7條第1項規定，甄審會置召集人1人，綜理甄審事宜；副召集人1人，襄助召集人處理甄審事宜；均由主辦機關首長或其授權人員指定委員擔任，或由委員互選產生之；
同辦法第18條第2項規定，綜合評審時，由甄審會依招商文件規定之甄審項目、甄審標準及評定方式，就資格審查所選出之合格申請人所遞送之投資計畫書及相關文件，選出最優申請人，必要時得增選次優申請人。
足見，甄審會固係由專業人士所組成，但僅係主辦機關臨時設置的內部委員會，不能以委員會的名義對外行使職權，究非獨立行使職權的機關，惟其既由專業人士所組成，且採行合議制（依同上辦法第8條第2項規定，甄審會會議之決議，應有委員總額2分之1以上出席，出席委員過半數之同意行之），對於合格申請人所遞送之投資計畫書及相關文件為評價，將所謂「最優申請人」、「次優申請人」等不確定法律概念涵攝於具體的事實關係，具有專業性判斷性質，仍得承認其有相當之判斷餘地。]
㈡次按「主辦機關應於甄審會成立時，一併成立工作小組，協助甄審會辦理與甄審有關之作業。」、「(第1項)工作小組應依甄審需要，協助辦理甄審作業。（第2項）工作小組應依甄審項目或甄審會指定之事項，就申請案件資料擬具初審意見，載明下列事項，連同申請人資料送甄審會供甄審參考：一申請案件名稱。二工作小組人員姓名、職稱及專長。三申請人於各甄審項目所報內容是否符合招商文件規定。四申請人於各甄審項目之差異性。」甄審會組織及評審辦法第13條第1項及第14條分別有明文規定。
可知，被上訴人工作小組之初審查見應載明申請案件名稱等事項，連同申請人資料送甄審會供甄審參考。
系爭促參案申請須知第貳、四、營運管理計畫書規定「申請人應提出本案『營運管理計畫書』之內容及章節編排次序建議如下：以直式A4版面橫式書寫格式雙面印製，依計劃書內容順序，加註目錄，分章成冊，圖表可以較大紙張製作再摺成A4尺寸，左邊裝訂，請勿以活頁裝訂。頁數以不超過150頁為原則，頁數過多評審委員得視其情形，評比相對較低之分數或名次，如有任何筆誤修正需清楚訂正並由授權代表人簽章，並應檢附『營運管理計畫書內容摘要』（附件1－8）電子檔或光碟。廠商應就本院規範之場地範圍及營運需求擬定營運管理計畫書，至少包括以下章節，其編排次序及說明如下：第一章：營運企劃內容：一、服務內容與品質：1.服務內容應符合醫院宗旨、功能、消費需要、便利、經濟、衛生、安全、舒適等要求。2.顧客服務：顧客申訴處理，不良服務或不受歡迎服務項目之淘汰制度，責任保險等。3.餐飲規劃：多樣化，能滿足訪客、病患、家屬及院內員工全時段之用餐需求。4.銜接計劃：保持供餐不中斷方案。二、經營企劃及管理能力：1.經驗與實績：截止投標日前5年內，經營與標的物同性質或相當之契約，與下游廠商及員工之合作關係，過去履約表現等。2.營運組織：廠商及其協力廠商成員之組合背景，與團隊營運經營、管理方式。3.人力資源及管理：人員素質、養成訓練與專業能力等。第二章：財務管理計畫：一、營運財務管理：1.營運計劃：營運目標、整建投資成本分析、營運收支預估分析（每月營業收入及支出預估數）、投資效益分析、風險評估等。2.財力證明：最近3年年報及半年報、繳稅證明、資金籌措及履約能力。3.售價訂定之原則及管控方式。二、經營權利金之合理性及回饋措施：1.經營權利金：依每月營業收入之百分比率與分析。2.回饋措施。第三章：場所設計與空間佈局：1.賣場內、外之環境與配置、光源、動線、空調、噪音防治、指標等設施規劃、空間美化之整體性。2.營建材料(防火)、施工品質、所需時間、流程、工地安全衛生及不影響院區其他活動之管理計畫。3.賣場內、外硬體設施之維護管理計畫。4.營造賣場溫馨、友善、舒適及無障礙環境之計畫。第四章：安全、衛生及教育訓練措施：1.安全：配合本院現有安全作業，有效防火、防竊、防搶、防公共意外事故及保險等措施。2.衛生：產品及製備場所之衛生、食品營養、個人衛生、病媒防治等。3.環保：資源回收、節能減碳、防止污染、廢棄物減量及處理等措施。4.清潔維護：場地清潔、清潔人員配置、清潔時間及清潔標準等。5.緊急事故應變、緊急逃生、危機處理、供餐不中斷方案等。6.教育訓練：包含公共安全、衛生環保、危機處理、勞工安全、顧客服務、食品營養及衛生安全等。」
㈢經查，前處分經法院判決撤銷確定後，被上訴人召開第5次甄審會議進行綜合評審程序，工作小組於第5次甄審會議前所提出之初審意見，關於參加人部分修正為「P.34.104年2月25日設立之新公司，尚無履約實績。P.36～40載明O美口盛股份有限公司(按指參加人)係屬義O食品股份有限公司轉投資持股百分之百的公司，檢附資料亦屬其母公司義O食品股份有限公司所有，予以排除，未摘錄於本項意見中」等情，為原審依法確定之事實，核與卷內證據資料並無不符。
原判決因認：會議工作小組修正為上開初審意見內容，尚無不妥，業已排除經前案判決所認定之「錯誤之事實及資料」。
且被上訴人於前案判決確定後，再次組成甄審委員會時，曾於107年7月6日以電子郵件詢問外聘委員是否仍願意擔任系爭促參案之甄審委員，於郵件中並節錄前案判決理由，於發送第4次甄審會議開會通知時，不僅檢附前案判決書供所有委員參考，並於召開第4次甄審會議時，請律師協助說明前案判決要旨；於第5次甄審會議時，報告事項亦包括「行政法院判決要旨」，不僅於客觀上難認被上訴人有何提供錯誤資訊致甄審委員有受混淆誤認之虞，且被上訴人所為（包括修正後之107年10月8日初審意見書），亦已充分提醒甄審委員關於參加人營運管理計畫書中相關義O食品公司之經驗、認證與實績等資料，並非參加人之經驗、認證與實績，於評定時不應納入考量，可認甄審委員於主觀上應不致於有混淆誤認之虞等情，已詳述得心證之理由及法律上意見，核無違反論理法則、經驗法則與證據法則之情事。
原判決並就上訴人於原審所主張被上訴人提供錯誤事實及資訊之參加人營運管理計畫書予甄審委員，委員基於好奇心不免為一定行為等節，如何不足以採取，均詳予指駁。
故上訴意旨以：原判決以工作小組所作成之初審意見已排除錯誤之事實及資訊為由，認定參加人並未提供錯誤資訊致甄審委員有受混淆誤認之虞，而非以營運管理計畫書所載內容為據認定參加人所提供之錯誤事實及資訊，於客觀上是否有致甄審委員受混淆誤認之虞，核有適用證據法則顯有錯誤之違法云云，並非可採。
㈣再依評審辦法所附「綜合評審配分表」所示，其評審項目分為「營運企劃內容」、「財務管理計畫」、「場所設計與空間佈局」、「安全、衛生及教育訓練措施」等項，而各該項目中，又分列項數不等之「評量子項」，其中「營運企劃內容」之評量子項分為「服務內容與品質」、「經營企劃及管理能力」，配分各為20分；而就「經營企劃及管理能力」子項部分，又細分為「⒈經驗與實績：截止投標日前五年內，經營與標的物同性質或相當之契約，與下游廠商及員工之合作關係，過去履約表現。⒉營運組織：申請人及其協力廠商成員之組合背景，與團隊營運經營、管理方式。⒊人力資源及管理：人員素質、養成訓練與專業能力等」等3細項，
可知，此3細項並無再行配分，而是由甄審委員一併於「經營企劃及管理能力」之配分範圍內給予評分。則原審依調查證據之辯論結果，論以：依促參法第44條第1項規定可知，主辦機關為審核申請案件所設置之甄審會，應就申請人提出之資料，依公平、公正原則於評審期限內，擇優評定，惟如何條件之申請人，方屬最能適切達成主辦機關辦理促參案件之目標，以提升公共服務水準，加速社會經濟發展，涉及各該促參領域之專業性評估，此顯屬前述依靠個人印象與專業經驗所為判斷之高度屬人性質判斷領域，除有前述得予適法性審查事項外，其判斷結果，原則上給予尊重。系爭促參案前處分經法院撤銷確定後，被上訴人所組成之甄審會，其成員共計9名，其中6名為外聘委員，於第5次甄審會議時，共8名委員出席，其中5名為外聘委員，是甄審會組織、開議程序等，均合乎規定。第5次甄審會議評審結果，從整體觀之，參加人固然缺乏經驗與實績，卻仍獲得6位委員給予最高總分。惟所謂總分，乃係綜合前揭4大項目(內含22小項目）予以評分之結果，因「經驗與實績」僅為22小項目其中之一，本即難以得出參加人欠缺「經驗與實績」，其他21小項目總合得分之結果必然應低於其他合格申請人之結論。「經驗與實績」僅係「經營企劃及管理能力」子項（再細分3小項）中的其中1小項，是編號4及編號6委員給予參加人較諸其他合格申請人更高分，並不能排除是因為其他2小項遠優於其他合格申請人，而給予相當高之分數，有以致之，並不能據此即如上訴人所推論該兩位委員是受參加人所提供錯誤事實及資訊之影響，且有恣意評分之情事。亦難推認編號1委員於評分時未將參加人欠缺「經驗與實績」一事納入考量等情，經核原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與司法院大法官解釋，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。故上訴意旨主張：因參加人之營運管理計畫書仍存在錯誤之事實及資訊，甄審委員所為評分自仍係基於混淆誤認之虞的錯誤事實及資訊，所為認定實將不應考量之錯誤事實及資訊納入考量，核有權力濫用之情事，依行政訴訟法第4條第2項規定，有判決適用法規不當之違法云云，委無可採。
㈤上訴意旨另以：參加人確已提出錯誤之事實及資訊，且此一錯誤之事實及資訊亦經本院前案判決認定有混淆誤認之虞，自屬系爭促參案公告當時有效之促參法施行細則第43條之1第2款所定「對重要評審項目提供不正確資料或為不完全陳述，致影響評審之情形」，原判決所為認定顯有判決適用促參法施行細則第43條之1規定不當之違法云云。惟按系爭促參案公告時促參法施行細則第43條之1第2款規定：「主辦機關應依公告及招商文件規定之條件，評審申請人所送之申請文件。主辦機關於選出最優申請人或次優申請人後，發現申請人有下列情形之一者，應不予議約、簽約：……二、有詐欺、脅迫、賄賂、對重要評審項目提供不正確資料或為不完全陳述，致影響評審之情形。」準此，主辦機關於選出最優申請人或次優申請人後，發現申請人有詐欺、脅迫、賄賂、對重要評審項目提供不正確資料或為不完全陳述，致影響評審之情形，應不予議約、簽約。惟若申請人上開詐欺等情事並非於選出最優申請人或次優申請人後始發現，且不致影響評審之情形時，則不該當促參法施行細則第43條之1第2款規定之構成要件。查被上訴人召開第5次甄審會議進行綜合評審程序前，工作小組所提出之初審意見業已排除經前案判決所認定之「錯誤之事實及資料」，且甄審委員於主觀上應不致於有混淆誤認之虞，為原審依法所認定，已如前述，可知，被上訴人在第5次甄審會議選出最優申請人前即發現錯誤之事實及資料，且經工作小組予以排除，不致影響評審之情形，核與上開規定尚有未合。故上訴論旨，並無可採。原判決關於參加人所提營運管理計畫書內容尚屬「不正確資料或為不完全陳述」、「不實」等概念有間部分與前案判決意旨不符，雖有未當，惟駁回結論並無二致。……」。
四、其他相關實務裁判
請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?judtype=JUDBOOK&kw=%e4%bf%83%e9%80%b2%26%e7%94%84%e5%af%a9&sys=A&jud_court=。
貳、小結
按促參法第12條第2項 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=D0070062&flno=12 所明定之公平合理原則、誠實信用原則及公共利益原則，因位於總則，而且並未明文排除或限制適用事項及範圍，爰在甄審、議約(投資契約之訂定)及履約，均有其適用。
又甄審決定最優申請人後，因政策變更而不續辦，本文也認為有信賴保護原則及其補償之適用，理由與前揭實務裁判(請參閱本文壹一部分)同。
至於甄審最優申請人時，甄審委員會之甄審委員，享有「相當」之判斷餘地，本文也予以認同。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
