文 / 楊春吉
本案相關實務裁判/臺灣高等法院112年度重上字第321號民事判決等
壹、有關「先訴抗辯權於清償借款或債務上」，實務裁判上之見解
一、連帶保證，無民法第745條先訴抗辯權之適用
就此，臺灣高等法院112年度重上字第321號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e5%85%88%e8%a8%b4%e6%8a%97%e8%be%af%e6%ac%8a&judtype=JUDBOOK 謂「……
事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：原審共同被告葉O蓁（下逕稱其名）為購買坐落臺北市○○區○○段○○段000號、門牌號碼為臺北市○○區○○路○段000巷0弄00號2樓之房地（下稱系爭房地），以訴外人葉O鳴（下逕稱其名）為保證人，於民國103年4月22日與伊簽訂貸款契約（下稱系爭貸款契約），向伊借款新臺幣（下同）1,023萬元（下稱系爭貸款），並以系爭房地設定債權額1,248萬元之最高限額抵押權予伊。依系爭貸款契約約定，自借款日起，前36個月於每月22日按月付息，自第37個月起，依年金法，按月平均攤付本息，利息採定儲利率指數按季浮動加碼0.74％計算，遲延還本或付息時，其逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金；並約定任何一宗債務不依約清償本金時，債務視為全部到期。詎葉O蓁僅繳納本息至111年3月22日止即拒不清償，依系爭貸款契約第十三條第一項第1款約定，該等借款視為全部到期。保證人葉O鳴已於111年5月6日死亡，被上訴人為其唯一繼承人，於葉O蓁不履行債務時，應由被上訴人於繼承葉O鳴遺產範圍內代負履行責任。爰依消費借貸法律關係及保證法律關係，求命葉O蓁應給付伊756萬9,127元及如附表所示之利息及違約金。如葉O蓁無財產可供執行或對葉O蓁強制執行無效果時，由被上訴人於繼承葉O鳴遺產範圍內給付之（原審為上訴人一部勝訴一部敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分提起上訴，未繫屬本院部分不予贅述），並上訴聲明：㈠原判決於後開範圍內應予廢棄。㈡被上訴人即葉O鳴之繼承人，於葉O蓁無財產可供執行或對葉蓁蓁強制執行無效果時，應於繼承葉O鳴遺產範圍內連帶給付756萬9,127元及如附表所示之利息及違約金。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷
㈠葉O蓁以葉O鳴為保證人與上訴人簽訂系爭貸款契約，葉O蓁僅繳納本息至111年3月22日止，保證人葉O鳴已於111年5月6日死亡，葉O鳴之配偶呂O勝、子女葉O瑋、孫子王O浩均拋棄繼承，業經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）於110年6月30日以110年度司繼字第1836、4163號准予備查，葉O鳴之母張O鶯於105年2月15日死亡，被上訴人為葉O鳴之父，為其唯一繼承人，有系爭貸款契約、放款戶帳號資料查詢單、催繳函、存證信函、臺南地院110年度司繼字第1836、4163、2888號公告、葉O鳴除戶謄本、繼承系統表及其全體繼承人戶籍謄本可佐（見原審卷第18-64頁），合先敘明。
㈡上訴人主張：葉O蓁僅繳納系爭貸款之本息至111年3月22日止，被上訴人應依系爭貸款契約之約定，於繼承葉O鳴之遺產範圍內負保證責任而為清償等語；
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[經查：
⒈按銀行法第12條之1規定：「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，不得要求借款人提供連帶保證人（第1項）。銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得要求借款人提供保證人（第2項）。銀行辦理授信徵取保證人時，除前項規定外，應以一定金額為限（第3項）。未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分，如保證人有數人者，應先就各該保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限（第4項）。」。
又所謂「自用住宅放款」，係指具有完全行為能力之中華民國國民，目前確無自用住宅，為購置自住使用之住宅所為之金融機構貸款。
而「消費性放款」係指對於房屋修繕、耐久性消費財產（包括汽車）、支付學費及其他個人之小額貸款，及信用卡循環信用等，有行政院金融監督管理委員會之金管銀法字第10010008650號釋示令可稽（見本院卷第99頁）。
⒉再依系爭貸款契約第八條第三項約定，第一項所稱自用住宅，係指立約人所有，供自己及家屬居住使用之建築物，如有二以上住宅，應限於其中主要供居住或使用者。
所稱自用住宅借款債權係指立約人為建造或購買自用住宅或為其改良所必要之資金，包括取得自用住宅基地或其使用權利之資金，以自用住宅設定擔保向貴行借貸而約定分期償還之債權（見原審卷第21頁）。
查葉O蓁為購買系爭房地向上訴人借款，並以系爭房地設定債權額1,248萬元之最高限額抵押權予上訴人。
惟葉O蓁僅繳納本息至111年3月22日，自同年4月間起未依約繳納本息，上訴人發函催繳仍未獲清償，上訴人乃聲請拍賣抵押物（即系爭房地），經原法院於111年10月13日以111年度司拍字第133號裁定准予拍賣抵押物。
經上訴人於112年1月7日至現場查勘，依上訴人陳報之照片以觀，屋內環境老舊凌亂，遺有數張辦公桌椅及廢棄之文件資料，無居住使用痕跡，明顯已長時間無人進出，有照片數張可證（見原法院111年度司執字第88066號卷《下稱司執88066號卷》第179-183頁）。
且葉O蓁名下尚有位於臺北市○○區○○○路○段00號12樓之6、臺南市○區○○○路000號5樓之房地，有全國財產稅總歸戶財產查詢清單可按（見本院卷第43頁）。
再依系爭契約、土地建築改良物抵押權設定契約書、系爭房地謄本、戶籍謄本等資料之記載，葉O蓁之住所均載為臺南市○區○○○路000號5樓，有上開資料可稽（見原審卷第26頁、司執88066號卷第51-52、85、93頁、原審限制閱覽卷第9頁），堪認系爭房地並非葉O蓁之自用住宅，則系爭貸款顯非自用住宅放款。
且葉O蓁係為購置系爭房地而貸款，亦非前述之消費性放款之範疇，從而系爭貸款自非銀行法第12-1條所規範之擔保授信貸款。]
[㈢按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項、第250條第1項分別定有明文。
次按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、[wiki]損害賠償[/wiki]及其他從屬於主債務之負擔，民法第739條、第740條亦有明文。
又保證債務者，係因主債務人不履行主債務時而履行之債務。債權人應先就主債務人之財產為強制執行，必須強制執行而無效果，始得請求保證人清償，否則保證人對於債權人有拒絕清償之權利。
蓋保證債務，為從債務，債權人應先向主債務人請求清償，於未向主債務人請求之先，不得向保證人請求。
基此，債權人如未證明其已就主債務人之財產強制執行而無效果時，保證人得行使先訴抗辯權。
連帶保證係保證責任之類型之一，與普通（一般）保證不同點僅在連帶保證無民法第745條先訴抗辯權之適用（最高法院110年度台上字第514號判決意旨參照）。]
查系爭貸款契約第十七條第三項約定：立約人未依本契約之約定按時償付本息時，保證人應負清償之責任，且貴行得依民法及銀行法之規定對保證人求償等語（見原審卷第23頁）。
且保證人同意書及宣告書亦載明保證責任：「借款人未依原契約之約定按時償付本息時，本人應負清償之責任，且貴行得依民法及銀行法之規定對本人求償」、「借款人不履行債務時，經貴行就主債務人之財產強制執行而無效果後，由本人代負履行責任」等語（見原審卷第30、32頁）。
則依系爭貸款契約及保證人同意書、宣告書以觀，顯然未有保證人放棄先訴抗辯權之約定，且上訴人亦自承葉O鳴為一般保證人等語（見本院卷第66、81頁），揆諸上開說明，上訴人應就葉O蓁之財產執行無效果後，始得請求保證人葉O鳴負清償之責，被上訴人既係繼承葉O鳴之債務而負保證之責，應同其適用。
從而，葉O蓁自111年4月22日起就系爭貸款即未繳納本息，經上訴人聲請拍賣抵押物受償，保證人葉O鳴於111年5月6日死亡，被上訴人為唯一繼承人，依法應於繼承葉O鳴之遺產範圍內負保證清償責任。至於上訴人請求被上訴人應與葉O蓁連帶給付部分則無理由，應予駁回。
四、綜上所述，上訴人依民法第739條、第740條之規定，請求被上訴人於葉O蓁無財產可供執行或對葉O蓁強制執行無效果時，應於繼承葉O鳴遺產範圍內給付756萬9,127元及如附表所示之利息及違約金，自屬正當，應予准許，逾此部分之請求（即連帶給付部分），為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。……」。
二、有無約定抛棄先訴抗辯權
就此，臺灣臺南地方法院112年度司促字第4288號支付命令 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TNDV%2c112%2c%e5%8f%b8%e4%bf%83%2c4288%2c20230614%2c2&ot=in 謂「……
一、債務人黃O信應向債權人清償新臺幣壹拾伍萬參仟參佰貳拾壹元，及自民國一百一十一年十二月一日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按年息百分之三點二二五二計算之利息，逾期超過六個月者，按年息百分之三點五一八四計算之利息，暨自民國一百一十二年二月二十二日起至清償日止，逾期在六個月以內者，以逾期利息按年利率百分之三點二二五二計算之違約金，逾期超過六個月者，以本金按年利率百分之三點五一八四計算之違約金，並賠償程序費用新臺幣伍佰元，如對債務人黃明信之財產強制執行無效果時，由債務人黃O郎給付之，否則應於本命令送達後二十日之不變期間內，向本院提出異議。
二、債權人其餘聲請駁回。
三、請求之原因事實如附件聲請狀及呈報狀所載。
四、按支付命令之聲請，不合於第508條至第511條之規定，或依聲請之意旨認債權人之請求為無理由者，法院應以裁定駁回之；就請求之一部不得發支付命令者，應僅就該部分之聲請駁回之，民事訴訟法第513條第1項定有明文。債權人請求債務人連帶給付及請求給付利息、違約金部分，經查：
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[㈠、按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第739條、第745條分別定有明文。
債權人主張債務人黃O信、黃O郎應負連帶給付之責，惟依債權人提出之農業發展基金貸款借據影本所示，債務人黃O郎係「保證人」，債務人黃O郎係債權人與債務人黃O信間借款之保證人，且無拋棄先訴抗辯權之情事，依前開說明，債權人應於對債務人黃O信之財產強制執行無效果後，始得對債務人黃O郎請求給付。]
㈡、另依債權人之主張及提出農業發展基金貸款借據、農業發展基金貸款約定書等影本所示，債務人自民國111年12月繳本息後，即未依約清償本息，債務人即喪失期限利益，借款視為全部到期，債權人自得請求債務人清償全部借款本金及遲延利息、違約金。惟遲延利息，依民法第231條規定，係賠償債權人因遲延而生之損害，自為損害賠償之一種，與原借款期間內之借款利息不同。本件借款雖約定以浮動利率計息，惟此係借款期間內利息之計算方式，債權人請求清償全部借款，則遲延利息之利率自不適用上開借據之約定，並無再依借款期間內之浮動利率計息之餘地，應以本件債務全部到期時之利率計息（臺灣新北地方法院108年度事聲字第287號民事裁定參照），亦應以債務全部到期時之利率計算違約金。111年12月1日屆期之全國農業金庫基準利率為年利率2.932%，則逾期六個月以內之利息及逾期超過六個月之利息，應分別以年利率3.2252%【計算式：2.932%×1.1＝3.2252%】、3.5184%【2.932%×1.2＝3.5184%】計算利息；逾期六個月以內之違約金及逾期超過六個月之違約金，亦應分別以年利率3.2252%、3.5184%計算。
㈢、依債權人提出108年11月1日農業發展基金貸款借據影本第五條第二項約定「貸款逾期時，逾期六個月以內者，逾期本金部分改按全國農業金庫基準利率加一成計息，逾期利息部分以同標準計收違約金」，依上開約定，逾期六個月以內之違約金係以「逾期利息」計算，債權人卻聲請以「本金」計算，與借據約定並不相符。
㈣、據上，債權人逾本支付命令第一項准許範圍部分之聲請，並無理由，應予駁回。
五、債務人未於不變期間內提出異議時，債權人得依法院核發之支付命令及確定證明書聲請強制執行。……」。
三、「連帶保證人中之一人上訴，其上訴效力有無及於其他連帶保證人」「加速條款有無違反民法第247-1條而無效」「約定違約金有無過高」及「以不正當行為促其條件成就之法律效果」
就此，臺灣高等法院臺中分院112年度重上字第64號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCHV%2c112%2c%e9%87%8d%e4%b8%8a%2c64%2c20230524%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
壹、程序方面：
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[一、按連帶債務人中之一人提出上訴，亦須非基於個人關係之抗辯，且經法院認為有理由者，始有民事訴訟法第56條第1款之適用，其上訴效力始及於其他連帶債務人即共同訴訟人(最高法院41年台抗字第10號裁判先例、93年度台上字第62號判決參照)。
查上訴人張O乙主張其與原審被告上O工業有限公司(下稱上O公司)、許O芳(與上O公司合稱上O公司2人，與上O公司、張O乙合稱上O公司3人)簽署放款借據(下稱系爭借據)，其中系爭借據特別條款第1條第1項第12款加速條款(下稱系爭條款)，有違民法第247條之1規定而無效；及被上訴人圈存上O公司(寄存於被上訴人銀行000000000000號帳戶；下稱甲帳戶)存款新臺幣(下同)8萬3,551元、張O乙(寄存於被上訴人銀行00000000000號帳戶；下稱乙帳戶)存款10萬8,821元之行為，係以不當行為促成還款條件成就；暨系爭借據約定違約金數額過高，而提起上訴，此有上訴理由狀附卷可參(見本院卷第29-34頁)，足徵張O乙係基於非個人原因關係之抗辯，而提起上訴，惟其上訴無理由(詳如後述)，是其上訴效力不及於同造之上O公司2人，合先敘明。]
二、次按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。
查被上訴人原以其總經理○○○為法定代理人，嗣於民國112年2月20日由林O婈接任總經理，此有被上訴人所提公司變更登記表影本在卷可參(見本院卷第43-46頁)，復經林O婈於112年4月12日具狀聲明承受訴訟(見本院卷第35-36頁)，經核於法洵無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
上O公司邀許O芳、張O乙為連帶保證人，於110年7月15日與被上訴人簽署系爭借據，約定向被上訴人借款3,500萬元(下稱系爭借款)，借款期間自110年7月15日起至111年7月15日止，並以被上訴人2年期定期儲蓄存款機動利率(即年息1.125%)加碼年息1.25%計付利息；如不依期還本付息，或依約視為全部到期，並轉列催收款時起，改依借款利率加年息1%計算；如不依期還本付息，自遲延時起除依借款利率計付遲延利息外，逾期在6個月以內，依前開遲延利率10%，逾期6個月以上者依前開遲延利率20%計付違約金。
詎上O公司僅還款至111年4月14日，雖經被上訴人函催協商，仍未獲置理，茲依系爭條款，系爭借款應視為全部到期，尚欠3,500萬元及如附表(乙)(丙)欄所示利息、違約金(以下分3,500萬元本息、系爭違約金)未清償。
張O乙既為系爭借款之連帶保證人，應與上O公司負連帶清償責任。
爰依系爭借據(連帶保證)之法律關係，請求張O乙如數給付3,500萬元本息與系爭違約金。
至系爭條款係因應債務人財務惡化未能如期清償，以控管回收貸款風險而設，無任何顯失公平之處，張O乙亦非經濟上弱者，既同意擔任連帶保證人，自非無效。
又被上訴人圈存甲、乙帳戶存款，實為保全債權，且上O公司3人逾期還款，純係自身財務不佳及經營不善所致，與被上訴人圈存無涉。系爭違約金核無過高之情，且系爭借款非消費性貸款，應無9期違約金上限之適用。
二、張O乙則以：
系爭條款加重上O公司3人責任，使其等拋棄權利，有違民法第247條之1規定，應屬無效，是系爭借款不得視為全部到期。
上O公司雖因疫情致業務縮減，然仍有資力還款，詎被上訴人未經上O公司、張O乙同意，擅自凍結甲、乙帳戶存款，致無法按時還款，被上訴人顯以不正當行為促成還款條件成就，則系爭條款縱屬有效，系爭借款不能視為全部到期。另系爭違約金有過高之情，自應酌減，縱無過高，亦應以收取9期為限等語，資為抗辯。
三、原審判命上O公司3人應給付被上訴人3,500萬元本息及系爭違約金，僅張O乙不服而提起上訴(上O公司2人就其等敗訴部分未提起上訴，業已確定而未繫屬於本院，下不贅述)；兩造之聲明如下：
㈠張O乙之上訴聲明：
⒈原判決不利於張O乙部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡被上訴人之答辯聲明：
上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠上O公司邀張O乙、許O芳為連帶保證人，與被上訴人於110年7月15日簽訂系爭借據，約定上O公司向被上訴人借款3,500萬元，借款期間自110年7月15日起至111年7月15日為止；於動用借款後按月於每月15日付息1次，且應先付清利息後始得清償借款本金，息隨本減；並以被上訴人2年期定期儲蓄存款機動利率(即年息1.125%)加碼1.25%計算；如不依期還本或付息或依約定視為全部到期，並經被上訴人轉列催收款時，自轉列催收款之日起，其利率改按借款利率加1%計算；如不依期還本或付息，自遲延起按借款利率計付遲延利息外，並應自逾期之日起6個月以內按上開遲延利率10%，逾期6個月以上者按上開遲延利率20%計付違約金(見原審卷第17-22頁)。
㈡上O公司僅還款至111年4月14日，尚欠借款3,500萬元本息及系爭違約金。
㈢上O公司於簽訂系爭借據時，曾提供記載13台機器設備之財產目錄；嗣經被上訴人於111年4月21日派員前往上韡公司工廠查訪，僅剩1台機器(見原審卷第23-27頁) 。
㈣被上訴人於111年4月25日掛號郵寄中興授字第00000000000號函予上O公司3人(見原審卷第33-34頁)。
㈤被上訴人於000年0月0日下午3時許圈存甲、乙帳戶存款(金額各8萬3,551元、10萬8,821元)，並於111年6月1日將系爭借款轉列催收款(見原審卷第115-116頁)。
五、兩造爭執事項
㈠系爭條款「甲方(指上韡公司；下同)有下列情形之一者 …乙方(指被上訴人；下同)得不經事先通知或催告…視為全部到期…：(十二)甲方如發生財務惡化或其他經營危機，經乙方認定有影響甲方之償還能力時」，是否違反民法第247條之1規定？
㈡被上訴人圈存甲、乙帳戶存款行為，是否係以不當行為促成還款條件成就，而應視為條件不成就？
㈢系爭借據約定違約金數額，有無過高？
㈣被上訴人依系爭借據(即連帶保證)之法律關係，請求張大乙應與上O公司連帶給付3,500萬元本息及系爭違約金，有無理由？
[六、本院之判斷：
㈠民法第247條之1規定部分：
⒈按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二加重他方當事人之責任者。三使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四其他於他方當事人有重大不利益者」，民法第247條之1固有明文。
惟基於契約自由及契約應嚴格遵守原則，締約雙方事後不得任意指摘契約無效。
定型化契約條款是否顯失公平而無效，應考量條款內容及目的、締約當事人之能力、交易經過、風險控制與分配、權利義務平衡、客觀環境條件等相關因素，本於誠信原則，以為判斷之依據(最高法院110年度台上字第1172號判決參照)。]
[經查：
⑴系爭借據固屬被上訴人預擬同類借款之定型化契約，惟上O公司早於99年間設立，登記經營各種製造業、批發業多年(見原審卷第29頁)，至少擁有坐落臺中市○○區○○路、○○路2家工廠(見原審卷第31-32頁)，營業規模不小，難謂毫無議約經驗或能力，且系爭借款金額高達3,500萬元，上韡公司之資力、積極與消極財產之增減、經營事業概況，乃至於其獲利規模，均攸關其還款能力，及被上訴人可否如期順利收回貸款本息。
是如債務人如確有財務惡化而未能如期清償之高度可能，分期償還之債務約定全部債務視為到期，實屬放款銀行合理控管貸款回收風險所必要。準此各情，難認系爭條款有何顯失公平之處。
⑵參酌公平交易委員會對於金融業之規範說明，其第8項「借貸契約應記載加速條款之事由與效果」意旨，借貸契約如經記載加速條款之事由與效果者，應無顯失公平，或影響交易秩序之可言。
爰此，系爭條款既已明訂以發生財務惡化或其他經營危機，且經認定有影響償還能力時，系爭借款始視為全部到期(見原審卷第21頁)，是系爭條款之事由與效果均詳載於系爭借據，應無顯失公平之處。]
[⒉況為他人為保證，性質上屬單務、無償契約，並非屬消費之法律關係，且保證人亦非消費者，自無消費者保護法之適用。
又定型化契約應受衡平原則限制者，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之單方利益條款，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，忍受不締約之不利益，基於衡平原則而使之無效言。
保證人係擔保他人間之債務清償責任，非經濟弱者，且未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，其不訂定保證契約之自由並未受剝奪，亦不因此而生不利益，亦無民法第247條之1規定之適用(最高法院96年度台上字第1246號、101年度台上字第377號判決參照)。]
經查：
⑴張O乙既擔保系爭借款之連帶保證人，以擔保上O公司清償系爭借款，自非經濟弱者，如認系爭條款顯失公平，自得拒絕擔任連帶保證人，當無協助上O公司取得鉅額之系爭借款後，再於事後主張系爭條款無效之理。準此，可見張大乙締結保證契約之自由未受剝奪，亦不因此而生不利益。
⑵是系爭借據關於連帶保證部分，應無民法第247條之1規定之適用。
⒊從而，張O乙抗辯系爭條款違反民法第247條之1規定而無效，應無依據，要難採認。
[ ㈡促成還款條件成就部分：
⒈按民法第101條第2項規定「因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就」。
依此規定，足見除須有故意促其條件成就之行為外，尚須該行為為不正當，始得視為條件不成就。爰此，當事人本於法令或契約所為行使權利行為，自無不正當行為之可言(最高法院84年度台上字第2461號判決參照)。]
[經查：
⑴系爭借據第13條約定「在甲方…依本借據(含特別條款)約定而視為全部到期時，乙方有權於未清償餘額限度內，得圈存甲方及(或)連帶保證人寄存乙方之各種存款、黃金存摺暫不給付或留存備抵，或將甲方(或)連帶保證人寄存乙方之各種存款…及對乙方之一切債權期前清償，並將期前清償之款項抵銷甲方對乙方所負本借款債務…」(見原審卷第19頁)。
準此約定，可知圈存與抵銷要件尚有不同，分屬二事，被上訴人究行使圈存或抵銷權利，聽任被上訴人之自由，顯非張O乙與上O公司2人所得強求。
⑵張O乙不爭執上O公司於111年3、4月間營收大幅衰退，無法正常營運，自111年4月14日後無法如期清償系爭借款；又上O公司於借款時尚有13台機器設備，截至111年4月21日止僅餘1台機器，其餘機器均變賣他人，及上O公司名下2家工廠均已歇業，名下亦無任何財產各情(見兩造不爭執事項第㈡㈢項、本院卷第99-100頁、限制閱覽卷)。準此各情，被上訴人主張上O公司確有系爭條款「財務惡化、經營危機、影響償還能力」之事由，系爭借款應視為全部到期，洵無不合。
⑶承上，系爭借款既有視為全部到期之情，則被上訴人本於系爭借據第13條約定，選擇圈存甲、乙帳戶存款行為，而未選擇抵銷，俱屬行使契約權利之正當行為，應無不正當行為之可言。
⒉從而，被上訴人圈存甲、乙帳戶存款行為，自非不當行為促成還款條件成就，系爭借款仍應視為全部到期。張大乙反此抗辯，要難採認。]
[ ㈢違約金過高部分：
⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。
況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨(最高法院93年度台上字第909號判決參照)。]
[經查：
⑴關於系爭借款利息之計算，❶自111年4月15日起至同年5月31日止，係按年息2.375%計付；❷自111年6月1日起至清償日止，則按年息3.375%計付(詳如附表(乙)欄所示)。
⑵關於系爭違約金之計算方式，❶逾期還款在6個月以内，且未轉列催收款期間(自111年5月16日起至同年月31日止)，按年息2.375%之10%，即年息0.2375%計付(計算式：2.375%×l0%＝0.2375%)；❷逾期還款在6個月以内，且已轉列催收款期間(自111年6月1日起至同年11月17日止)，按年息3.375%之10%，即年息0.3375%計付(計算式：3.375%×l0%＝0.3375%)；❸逾期還款超過6個月部分，且已轉列催收款(自111年11月18日起至清償日止)，按年息3.375%之20%，即年息0.675%計付(計算式：3.375%×20%＝0.675%)。準此，系爭借款違約金最高僅依年息0.675%計付，核與民法第205條規定利率上限年息16%相距甚遠，是張大乙空言抗辯違約金過高，未能舉證以實其說，自難採認。]
[⑶至張O乙抗辯收取違約金以9期為限乙節，茲依據金融監督管理委員會(下稱金管會)公告消費性無擔保貸款定型化契約應記載及不得記載事項第7條第2項第1款固規定「金融機構依前項約定收取違約金時，其收取方式應依下列方式擇一於契約中約定：㈠逾期6個月以内者，按原借款利率之10%，逾期超過6個月部分，按原借款利率之20%，按期計收違約金，每次違約狀態最高連續收取期數為9期」(見本院卷第55-56頁)，惟此規定係針對消費性放款，含房屋修繕、耐久性消費財產(包括汽車)、支付學費及其他個人之小額貸款，及信用卡循環信用所為規範，此有金管會101年1月11日金管銀法字第10010008650號函在卷可稽(見本院卷第57-58頁)。爰此，張O乙既不否認系爭借款既屬企業金融貸款，而非消費性貸款，自無9期違約金之限制。]
⒉從而，系爭借據約定違約金數額，核無過高之情，亦無收取 9期違約金之限制，應堪認定。
[ ㈣清償借款部分：
⒈按所謂連帶債務，係數人負同一債務，依明示或法律之規定，對於債權人各負全部給付之責任者(民法第272條)。
而所謂連帶保證，係保證人與主債務人約定就主債務負連帶履行之保證，性質上亦屬連帶債務(最高法院107年度台上字第 1715號判決參照)。
⒉查張O乙既擔任上O公司之連帶保證人，且依系爭借款第14條第1項約定「連帶保證人對於乙方所負保證債務之範圍，為甲方依本借據(含特定條款)約定所負本金、利息、遲延利息、違約金…等一切債務」、
第2項約定「連帶保證人對乙方所負保證責任之期限，應自保證契約成立生效日起至甲方依本借據所負債務完全清償之日止」、
第3項第1款約定「連帶保證人無先訴抗辯權….，並同意…㈠在甲方於清償期屆至而不依本借據還款，或依本借據(含特別條款)約定而視為全部到期時，連帶保證人願與甲方連帶負同一債務，對乙方各負全部給付責任，即乙方得對甲方及連帶保證人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付」意旨(見原審卷第19頁)，則張O乙就上O公司負欠3,500萬元本息及系爭違約金，亦應負全部給付責任。]
⒊從而，被上訴人依系爭借據(連帶保證)之法律關係，請求張O乙應與上O公司連帶給付3,500萬元本息及系爭違約金，洵屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依系爭借據(連帶保證)之法律關係，請求張O乙應與上O公司連帶給付3,500萬元本息及系爭違約金，自屬正當，應予准許。從而原審就此部分為張大乙敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。……」。
四、「公司董事作為公司借款之連帶保證人，卸任後是否仍須負連帶保證責任」及「連帶保證人之一人上訴，其上訴之效力是否及於其他連帶保證人」
就此，臺灣高等法院臺中分院112年度上字第101號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCHV%2c112%2c%e4%b8%8a%2c101%2c20230505%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
壹、程序事項：
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[按債務人對於支付命令之全部或一部，得於送達後20日之不變期間內，不附理由向發命令之法院提出異議；債務人對於支付命令於法定期間合法提出異議者，支付命令於異議範圍內失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解，民事訴訟法第516條第1項、第519條第1項分別定有明文。
又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，同法第56條第1項第1款前段固有明定；
惟依民法第275條規定，連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1項規定（最高法院41年台抗字第10號判決意旨參照），此於首揭督促程序亦同。
是連帶債務人中之一人就支付命令聲明異議，須其異議本於非個人關係之抗辯，且經法院認為有理由者，始有民事訴訟法第56條第1項第1款規定之適用，而使異議效力及於其他連帶債務人。]
本件上訴人前以上訴人及○○有限公司（下稱○○公司）、○○○、○○○為債務人，聲請核發支付命令，經原審法院以111年度司促字第7694號支付命令，命上訴人與○○公司、○○○、○○○連帶給付新臺幣（下同）655萬1122元及如附表所示之利息、違約金。上訴人於收受支付命令後遵期提出異議，抗辯其並非第二筆500萬元借款之連帶保證人，不應就該筆借款負連帶清償之責，核屬基於其個人事由所為抗辯，依前開說明，其異議之效力自不及於未提出異議之○○公司、○○○、○○○3人，該支付命令關於○○公司、○○○、○○○3人部分即已確定，非本院審理範圍，合先敘明。
貳、訴訟要旨：
一、上訴人主張：○○公司於民國109年5月28日邀同被上訴人及○○○為連帶保證人，向上訴人借款500萬元（分為100萬元、400萬元2筆撥貸，下稱甲借款），約定借款期間自109年5月28日起至112年5月28日止，依年金法計算，按月平均攤還本息；○○公司另於110年6月30日邀同○○○、○○○為連帶保證人，向上訴人借款500萬元（亦分為100萬元、400萬元2筆撥貸，下稱乙借款），約定借款期間至111年6月30日止，按月付息1次，到期日清償本金。詎○○公司於乙借款到期日即111年6月30日未依約還款，依授信約定書第5條第1款約定，債務視為全部到期，總計尚積欠甲借款部分借款本金155萬1122元、乙借款部分借款本金500萬元，及如附表所示之各該利息及違約金未為清償。爰依連帶保證之法律關係，求為判命被上訴人給付655萬1122元及如附表所示利息、違約金之判決【原審判決上訴人一部勝訴、一部敗訴，即判命被上訴人應給付155萬1122元及如附表編號1、2所示利息、違約金，另駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴；被上訴人敗訴部分，未據被上訴人聲明不服，不在本院審理範圍，下不贅述】。於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及其訴訟費用負擔之裁判均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人500萬元及如附表編號3、4所示之利息、違約金。
二、被上訴人抗辯：伊於109年5月28日以○○公司董事或負責人身分，簽立甲借款之借據、連帶保證書及授信約定書，嗣○○公司於109年12月22日變更負責人為○○○以後，伊即未再插手○○公司對外借款事宜，亦未再簽署擔任同意連帶保證人之文件，故伊僅為甲借款之連帶保證人，並非乙借款之連帶保證人。上訴人雖主張伊係以個人身分為連帶保證云云，惟授信申請暨批覆書（下稱授信批覆書）記載徵取伊以個人名義參與連帶保證，僅是上訴人期望之授信條件，並非兩造簽約之內容，伊亦未簽名同意該授信條件；且依徵信報告所示，伊或配偶、子女名下均無任何不動產，收支相抵餘額僅57萬4000元，可見上訴人非衡量伊之信譽或代償能力，而係以伊為○○公司董事或負責人身分為考量，足證伊確係以○○公司董事身分擔任連帶保證人。則依民法第753條之1規定，其保證範圍應僅限於其任職董事期間所生之債務即甲借款，而不及於乙借款。又伊於109年12月22日卸任董事職務後，因未再執行公司業務，對於乙借款毫無所悉，自無從依民法第754條第1項規定，通知上訴人終止保證契約。再伊簽立之連帶保證書未明確記載伊擔保○○公司對上訴人之債務類型，難以確定保證範圍，該保證契約就將來債務部分不成立；且系爭連帶保證書係定型化契約，令伊就○○公司將來不特定債務負保證責任，亦有民法第247條之1第2款所定加重他方當事人責任之顯失公平情形，關於保證將來債務部分應屬無效等語。於本院答辯聲明：上訴駁回。
參、兩造不爭執事項（本院卷第71頁、原審卷第71-72頁，並由本院依卷證為部分文字修正）：
一、○○公司於109年5月28日、110年6月30日向上訴人為甲借款及乙借款，分別由被上訴人及○○○擔任甲借款、○○○及○○○擔任乙借款之連帶保證人，現尚欠甲借款本金31萬203元、124萬919元；乙借款本金100萬元、400萬元，及如附表所示利息、違約金。
二、被上訴人於109年5月28日簽立連帶保證書（下稱系爭連帶保證書）予上訴人，約定：「立連帶保證書人楊O、○○○等向合作金庫商業銀行股份有限公司（以下簡稱貴行）連帶保證○○有限公司（以下簡稱債務人）對於貴行現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之債務，包括借款…，以新臺幣壹仟貳佰萬元為限額，保證人願與債務人負連帶償還責任。如債務人對於上開…借據…不履行其責任…無論該項借款或債務有無提出抵押品，或所提之抵押品處分所得價款不足償還借款及債務…均由全體保證人連帶負責償還。一經貴行通知，保證人願即將保證金額連同延滯期間應付利息（依貴行所規定利率計算），及各種違約金…一併代為償還清楚，絕不藉口推諉。保證人並願預先拋棄先訴抗辯權，並在本項債務未清償以前，決不自行退保」。
三、被上訴人自109年5月28日簽立系爭連帶保證書起，迄今均未通知上訴人終止前項保證契約。
四、被上訴人自101年1月31日起擔任○○公司董事，對外代表○○公司，於109年12月21日改選後卸任○○公司董事。
肆、得心證之理由：
一、上訴人主張依系爭連帶保證書之約定，被上訴人就○○公司現在及將來所負債務債務，在1200萬元範圍內均應負連帶償還責任，故應就乙借款併負連帶保證責任云云，為被上訴人所否認，抗辯其於109年5月25日簽立系爭連帶保證書時，係以○○公司董事身分擔任連帶保證人，依民法第753條之1規定，就其卸任董事職務後之乙借款，毋庸負連帶保證責任等語。是本件之爭點，即為被上訴人係因擔任○○公司董事職務而為○○公司之連帶保證人，抑或係以個人身分而為○○公司之連帶保證人？本件有無民法第753條之1規定之適用？爰析述如下。
[二、被上訴人係因擔任○○公司之董事職務，而為該公司擔任連帶保證：
㈠○○公司於109年5月28日邀同被上訴人及○○○為連帶保證人，向上訴人為甲借款時，被上訴人為○○公司之董事、出資額280萬元，○○○則為○○公司之股東、出資額720萬元；而○○公司資本額1000萬元，置董事一人，執行業務並代表公司，此有○○公司變更登記表及公司章程、○○公司股東同意書在卷可憑（見司促卷第15-19頁、原審卷第61-66頁），足見○○公司之全體董事及股東均擔任甲借款之連帶保證人。
又甲借款契約，乃○○公司為營運周轉資金之需，所簽立授信額度在500萬元之周轉性支出授信契約，此有上訴人提出之○○公司徵信報告表之記載可按（本院卷第109頁）；而上訴人授信週借○○公司款項之著重點，在於○○公司營運、組織、人事、財務之正常穩定，此觀授信共通條款第2條變更事項之通知、第7條審核監督權之約定至明（見司促卷第11-14頁）。
另依上訴人提出之徵信報告所示（本院卷第103-114頁），○○公司由楊O及其家族所組成，並由楊O及股東○○○二人實際經營及管理，二人從事本業多年，經驗豐富，品格及管理能力均可，上訴人並已就甲借款貸款時之○○公司及董事、股東信用資產為調查，妥善評估○○公司組織、經營概況及管理能力、財務（包含財務結構、償債能力、獲利能力）、資金流向及償還能力等情形，足徵並非單純僅為連帶保證人之個人信用徵信。
再上訴人於原審亦自承：○○公司向上訴人借款，邀同被上訴人擔任連帶保證人，是因為被上訴人是○○公司的負責人乙情（原審卷第70頁），依此各節，堪認被上訴人抗辯其係以○○公司董事身分而為連帶保證等語，應可採信。]
[㈡上訴人雖於本院更易其詞稱被上訴人係以個人身分為連帶保證，而非基於董事身分云云，並提出授信批覆書及被上訴人之個人徵信報告為證（本院卷51-61頁、第103-114頁）。
該授信批覆書擬訂授信條件部分雖有關於「徵取楊O、○○○以個人身分參與連帶保證」之記載（本院卷第59頁），但此僅足認上訴人內部曾擬訂該授信條件，然被上訴人既否認同意該授信條件，上訴人亦未提出其他證據證明被上訴人確同意上開授信條件，自不能以上訴人承辦人員於授信批覆書所擬訂授信條件，即為被上訴人係以個人身分為連帶保證之認定。
又衡諸常情，如被上訴人係以個人身分為連帶保證，上訴人即應評估其是否具有償債能力，而依被上訴人之個人徵信報告所示，被上訴人及其配偶、子女名下均無不動產，於上訴人銀行存款24萬6000元，107年度個人收支相抵餘額僅57萬4000元（本院卷第111-112頁），相較於甲借款為無擔保借款金額500萬元，及系爭連帶保證書所載授信額度1200萬元（司促卷第10頁系爭連帶保證書所載），二者之間有明顯之差距，可認上訴人對於由被上訴人擔任甲借款之連帶保證，實係因其擔任○○公司董事之職位為考量，而非因具體審查其個人償債能力後之決定。上訴人主張被上訴人係以個人身分為連帶保證，非基於董事身分云云，自非可採。]
[三、被上訴人依民法第753條之1規定，無庸就乙借款負連帶保證責任：
㈠按民法於99年5月26日經總統公布增訂第753條之1規定：「因擔任法人董事、監察人或其他有代表權之人而為該法人擔任保證人者，僅就任職期間法人所生之債務負保證責任。」，並自同年月28日起生效。
其立法理由為：「明訂法人擔任保證人之董事、監察人或其他有代表權之人，如已卸任，則其保證人之身分與義務自應隨之終止。」。
依法務部修法理由說明：關於增訂第753條之1規定，民間交易實務上，公司等法人向銀行借款時，銀行多要求法人之董事、監事或經理人擔任保證人，強化其借款債權之確保。董事、監事或經理人卸職後，雖可依現行民法第753條或第754條規定主張免責或終止保證契約。
惟因多數董監事或經理人不知自身之權利，致其是否仍須就離職後法人與銀行等債權人間新發生之債務負保證責任，不無爭議而遭纏訟。
此等保證契約既係因保證人本於職務而為之保證，於卸職後仍須負保證責任，實屬不公平之現象。
本次修法爰參考最高法院77年度台上字第367號判決及79年度台上字第1808號等判決意旨，增訂民法第753條之1規定，明定「因擔任法人董事、監察人或其他有代表權之人而為該法人擔任保證人者，僅為任職期間法人之所生之債務負保證責任。」，使保證人僅就其於法人任職期間，該法人對債權人應負之債務承擔保證責任，始屬事理之平等語。]
[㈡系爭連帶保證書雖約定：「立連帶保證書人楊O、○○○等今向合作金庫商業銀行股份有限公司（以下簡稱貴行）連帶保證○○有限公司（以下簡稱債務人）於貴行現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之債務，包括借款…，以新臺幣壹仟貳佰萬元為限額，保證人願與債務人負連帶償還責任。如債務人對於上開…借據…不履行其責任…無論該項借款或債務有無提出抵押品，或所提之抵押品處分所得價款不足償還借款及債務…均由全體保證人連帶負責償還。一經貴行通知，保證人願即將保證金額連同延滯期間應付利息（依貴行所規定利率計算），及各種違約金…一併代為償還清楚，絕不藉口推諉。保證人並願預先拋棄先訴抗辯權，並在本項債務未清償以前，決不自行退保」等語（見不爭執事項二）。
惟承前所述，被上訴人係基於○○公司董事身分而擔任連帶保證，其自109年12月22日起已卸任而不具董事身分，如附表編號3、4所示乙借款債務，均非在被上訴人擔任○○公司董事期間所生之債務，依民法第753條之1規定，被上訴人就附表編號3、4所示乙借款債務，自不負連帶保證 之責。]
㈢上訴人雖以依授信約定書第2條及系爭連帶保證書約定，被上訴人卸任後倘欲終止保證契約，應依約通知上訴人，其既未通知，自仍應與○○公司於1200萬元範圍內債務負連帶給付責任云云。
惟依首揭說明，民法第753條之1規定之增訂，係為免原任公司董監事之人，以其職務擔任公司借款之連帶保證人，於卸職後不知依民法第753、754條規定主張免責或終止保證契約，致於卸職後仍負無限保證責任之不公平、不合理情形發生，而本件被上訴人既係基於○○公司董事職務擔任連帶保證人，則於其卸職後，依民法第753條之1規定，其保證人之身分及義務即當然隨之終止，不因其有無依前開約定通知上訴人而受影響。上訴人前開主張並非足採。……」。
五、「票據追索權與背書不連續」「和解之本旨是創設或認定」「和解契約及其效力」及「不真正連帶債務」
就此，臺灣臺中地方法院111年度訴字第2526號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCDV%2c111%2c%e8%a8%b4%2c2526%2c20230210%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查，原告起訴時聲明為：「(一)林O洲、大O益建設股份有限公司(下稱大O益公司)及其法定代理人林O錫、賴O珠應連帶給付原告新臺幣(下同)250萬元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。」經本院111年度司促字第21172號支付命令准許其對被告林O洲之請求，並駁回其對大O益公司、林O錫、賴O珠部分之請求，嗣被告林O錫就上開支付命令提起異議後，原告於民國111年10月12日本院準備程序期日當庭以言詞追加大O益公司、林O錫、賴O珠為被告，另於111年11月16日以民事準備書狀(一)將聲明第1項變更為：「被告應連帶給付原告250萬元，及自送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」(見本院卷第91頁)嗣於111年11月16日本院準備程序期日以言詞將聲明第1項變更為：「(一)被告應連帶給付原告250萬元，及自民事準備書狀(一)繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」(見本院卷第89頁)核屬基於同一基礎事實所為之變更追加，依上開說明，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：緣被告賴O珠以土地買賣可增值獲利為由，向原告陸續借款1643萬8,750元予以投資，被告賴O珠多次出售土地賺取巨額價金，卻未返還上開借款，經原告多次追討，被告賴O珠始於110年4月28日開立票面金額為1643萬8,750元之本票乙紙交付原告收受。經原告執上開本票聲請本票裁定獲准，並聲請強制執行扣押被告賴O珠之財產後，被告賴O珠為避免財產遭法院拍賣，始與原告於111年5月23日簽立和解同意書(下稱系爭和解書)，約定由被告賴O珠之配偶即被告林O洲開立支票6紙，再由被告大O益公司、被告林O錫、被告賴O珠於上開支票背書後交付予原告，以擔保被告賴O珠對於原告上開借款之返還。嗣原告持其中1紙面額為250萬元，發票日為111年6月30日，受款人為原告之記名支票(票據號碼為RD0000000，下稱系爭支票)，向付款人華南商業銀行北台中分行提示付款，卻因存款不足遭退票，屢經催討，被告均置之不理。為此，爰依票據之法律關係，提起本件訴訟，請求被告連帶給付票款250萬元，另依消費借貸之法律關係，請求被告賴O珠返還借款250萬元等語。並聲明：(一)被告應連帶給付原告250萬元，及自民事準備書狀(一)繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告林O洲簽發系爭支票，係為擔保被告賴O珠對於原告借款之返還，而原告就該借款債權業已聲請強制執行扣押被告賴O珠之財產，且執行程序尚進行中，原告能否完全受償尚未可知，於執行無效果前，原告不得執系爭支票對被告林O洲為請求。又系爭支票係由被告林O洲之女即訴外人林O姵代理被告林O洲簽發，發票時已登載受款人為原告，嗣因原告要求，始再由被告大O益公司、被告林O錫、被告賴O珠於系爭支票背書後，由林O珮將系爭支票交付原告，系爭支票之背書不連續，原告應不得對被告大O益公司、被告林O錫、被告賴O珠主張票據追索權等語，資為抗辯，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、本院得心證之理由：
原告主張被告賴O珠向原告借款1643萬8,750元未返還，原告與賴O珠成立和解並簽立系爭和解書，被告林O洲簽發系爭支票交付予原告作為和解條件，並用以擔保被告賴O珠對原告借款之返還，系爭支票上記載之受款人為原告，背書人為被告大O益公司、被告林O錫、被告賴O珠，嗣系爭支票因存款不足遭退票，而被告賴O珠迄未返還原告系爭支票所載之250萬元款項等事實，業據其提出系爭支票、系爭和解書及退票理由單等件為證(見本院卷第41至47頁)，為被告所不爭執(見本院卷第55至57、118頁)，堪信為真正。原告另主張被告應連帶負票款給付責任，被告以前詞置辯，是本院應審究者為：(一)原告依票據之法律關係，請求被告連帶給付票款250萬元及遲延利息，是否有據？(二)原告依系爭和解書契約之法律關係，請求被告賴O珠返還借款250萬元及遲延利息，是否有據？茲分述如下：
(一)原告得請求被告林O洲負發票人責任，惟背書不連續，原告尚不得對被告大O益公司、被告林O錫、被告賴O珠行使追索權：
1、按在票據上簽名者，依票上所載文義負責；發票人應照支票文義擔保支票之支付；執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利6釐計算，票據法第5條第1項、第126條、第133條分別定有明文。
查，本件被告林O洲簽發系爭支票，揆諸上開規定，即應對原告依票據文義負擔保之責，又原告請求自民事準備書狀(一)繕本送達最後一位被告翌日(見本院卷第113頁)即111年11月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，亦屬合理。
從而，原告基於票據之法律關係，請求被告林O洲給付原告如主文第1項所示之金額、利息，即屬有據。
至被告辯稱：被告林O洲簽發系爭支票，係用以擔保被告賴素珠對於原告借款之返還，而原告就該借款債權業已聲請強制執行扣押被告賴O珠之財產，且執行程序仍進行中，於執行無效果前，原告不得執系爭支票對被告主張票款給付請求權云云。
惟查，發票人應照支票文義擔保支票之支付，被告林O洲既於系爭支票之發票人處簽名，即應負發票人責任，已如前述，原告並非依保證債務之法律關係向被告林O洲為請求，被告上開先訴抗辯權之所辯，容有誤會，委難可採。]
2、次按支票之執票人應以背書之連續，證明其權利，票據法第144條、第37條第1項前段著有明文。
所謂背書連續，係指自受款人至最後被背書人間，均相連續無間斷者而言。
如發票人已將受款人記載於支票時，須由受款人先為背書轉讓，始能認為背書之連續。
易言之，於記名票據背書時，受款人應為第一背書人。若發票人或受款人為求債權獲充分擔保，由第三人先就記名支票背書後再交付受款人，因受款人並未在票據上背書，其背書不連續，受款人即不得對背書人進行追索（最高法院51年度第4次民刑庭總會會議決議、63年度台上字第1272號判決、68年度台上字第1939號判決意旨參照）。]
[查，系爭支票由林O姵代理被告林O洲完成發票行為時，即已登載原告為受款人，為兩造所不爭執(見本院卷第89頁)，可徵系爭支票屬記名票據。又本件被告大O益公司、被告林O錫、被告賴O珠雖於系爭支票背面簽名，基於票據文義性，固應就系爭支票負背書人之票據責任。
惟系爭支票既屬記名票據，則如以背書轉讓交付，即應先由原告為第一背書人後，再轉讓予被背書人，復依序形式上判斷背書有無連續以證明執票人是否取得票據上權利。
然觀諸系爭支票之背書，其上僅有被告大O益公司、被告林O錫、被告賴O珠之簽名，並無原告之簽名，依此形式上判斷，顯然不符合記名票據背書連續之情形，揆諸前揭說明，原告對被告大O益公司、被告林O錫、被告賴O珠仍無追索權可資行使，被告大O益公司、被告林O錫、被告賴O珠以系爭支票之背書非屬連續為由，拒絕給付票款，尚非無據，原告此部分主張，即屬無理。]
[(二)系爭和解書契約性質為認定性之和解契約，原告尚得依原來之消費借貸法律關係，請求被告賴O珠返還250萬元之借款：
1、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；稱和解者，乃當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第153條第1項、第736條、第737條分別定有明文。
次按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。
本件甲乙兩造就10萬元借款成立和解，同意由甲償還7萬元，其餘部分拋棄，係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，應認僅有認定之效力。
乙固非不得依原來消費借貸之法律關係訴請甲為給付，但法院不得為與和解結果相反之認定（最高法院77年度第19次民事庭會議決議參照）。
2、經觀諸系爭和解同意書之內容記載：「雙方間本票(下稱系爭本票)債務新台幣壹仟陸佰肆拾參萬捌仟柒佰伍拾元，雙方達成和解協議如下：1、雙方合意，於債權人收取新台幣200萬現金及支票六紙後，雙方達成和解。…3、給付明細：111.6.30 金額NT2,500,000 票號RD0000000….4、支票一期不兌現，債務視同全數到齊。」等文字，可知系爭和解書契約，內容係以原告與被告賴素O間之系爭本票債務法律關係為基礎成立之和解，而系爭本票為擔保原告與賴O珠間之借款債務乙節，復為被告所不爭執(見本院卷第118頁)，佐以被告賴O珠仍願意應原告要求在系爭支票後方背書等情，顯見原告與被告賴O珠簽訂系爭和解契約書契約之真意，並無以他種法律關係或以單純無因性之票據債務拘束改變之意，可徵系爭和解契約書契約之本質應屬認定性和解，故除變更之部分外，原告與被告賴O珠間原始債之關係內容持續有效，僅遭受變更之部分，原告及被告賴O珠須受變更後內容之拘束，不得再就變更前之內容有所主張。是以，原告尚得依其與被告賴O珠間原有之消費借貸法律關係主張權利，合先敘明。]
3、次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474條第1項、第478條前段分別定有明文。次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第229條第1項、第233條第1項，亦有明文規定。查，被告賴O珠既向原告借款，且尚有250萬元之款項未清償，且清償期已到期，應負返還之責。是認原告依消費借貸之法律關係，請求被告賴O珠給付如主文第2項所示之本金，及自111年11月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於法無違。
四、綜上所述，原告依票據之法律關係，請求被告林O洲給付如主文第1項所示金額、利息；依消費借貸之法律關係，請求被告賴O珠給付如主文第2項所示金額、利息，均為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又上開2項所命給付，乃以同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，屬不真正連帶債務，爰於主文第3項諭知如任一被告為全部或一部之給付，其餘被告於給付之範圍內同免給付責任。……」。
六、其他相關實務裁判
請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e5%85%88%e8%a8%b4%e6%8a%97%e8%be%af%e6%ac%8a&judtype=JUDBOOK。
貳、
民法第745條所定先訴抗辯權 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=745，依「效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院45年台上字第1426號判例 https://law.moj.gov.tw/LawClass/ExContent.aspx?ty=J&JC=A&JNO=1426&JYEAR=45&JNUM=001&JCASE=%e5%8f%b0%e4%b8%8a：「……保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利。」之意旨，連帶保證與一般保證有别，無民法第745條先訴抗辯權之適用，此見解與前揭實務裁判(請參閱本文壹一部分)之見解相同。
又連帶保證人中之一人上訴，其上訴效力有無及於其他連帶保證人?前揭實務裁判(請參閱本文壹三至四部分)之見解，係謂「須非基於個人關係之抗辯，且經法院認為有理由者，始有民事訴訟法第56條第1款之適用，其上訴效力始及於其他連帶保證人」，而前揭實務裁判(請參閱本文壹三部分)之承審法院乃認「張O乙雖係基於非個人原因關係之抗辯，而提起上訴，但其上訴無理由」，爰本案審法院認「張O乙之上訴效力，不及於同造上O公司2人」，尚不意外。
另當事人間之約定條款，有無違反民法第247-1條而無效?違約金有無過高?除參酌前揭實務裁判(請參閱本文壹三部分)之見解外，另請參閱定型化契約、附合契約與衡平原則 https://m.facebook.com/story.php?story_fbid=2054926601520667&id=100010100411174&mibextid=Nif5oz、韋禮安二審判決被逆轉 https://m.facebook.com/story.php?story_fbid=1956289504717711&id=100010100411174&mibextid=Nif5oz 等文。
至於公司董事作為公司借款之連帶保證人，卸任後是否仍須負連帶保證責任?和解之本旨是創設或認定?以不正當行為促其條件成就之法律效果?票據追索權與背書不連續?等個案上之法律爭議事項，前揭實務裁判(請參閱本文壹三至五部分)之見解，仍有參酌之餘地。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
