文 / 楊智傑
（原載法令月刊，2003年8月）
肆、檢討租賃物權化
如果上述的想法可以成立的話，接下來我將檢討所謂的租賃物權化。
一、物權化？
我認為，當初在設計民法時，就應該把租賃契約中某些條文（例如第四百二十九條第二項、第四百三十一條第二項…等），加上一些說明「使用權」內涵的條文，放在物權編獨立成章，並不因為它沒有對世效力，而就只規定在債編。換言之，租賃本來就是物權，只是沒有對世效力，但是這並不排斥在債編還是需要有租賃契約；這如同物權編有所有權一章，在債編還是要有買賣契約。
我認為，牽涉到「物」的，就應該是物權，不論是租賃或是使用借貸，而不應該用有無對世效力這一點，把它們排除於物權編的規定。當然，好像不把它們放到物權，社會還是一樣正常地運作，沒有什麼困難，這是因為該物權的內容，被人民普遍地認知，且包裹式地放進了債編。有沒有對世效力，不是債權和物權的分野，只要有法律和登記制度的配合，契約一樣有對世效力。事實上，如果立法者把地上權搬到債編去，只要賦予它對世效力，它一樣能在社會上運作地很好。
因此，租賃本來就該是某種物權，只是沒有對世效力罷了。現在有四百二十五條，只是把它變成「有對世效力」，並非「物權化」，畢竟它本來應該是物權的 [21]。
提出上述的見解，看了或許讓人覺得荒謬，不過我想強調，美國的確是把租賃放在財產法（物權），而且一樣運作地很好。像王澤鑑老師所強調的，法律人畢竟想把法律整理歸納，弄出一套完美的體系，使一個理智的人能夠簡單體會其中的邏輯。但是法學發展不是一蹴即成，是邊走邊改，才慢慢建立出一套體系。這之中如果走歪了，當然還能走回來，最後達到一樣的目標，只是在說理上，就較為曲折。以下旁述一佐證，與本文沒有太大的關聯，只是想說明體系發展上，一時走歪了，再走回來所留下的歷史痕跡。
我國民法第七百六十條規定：「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。」關於此書面的性質，共有四說。一說該書面為債權行為的書面，亦即不動產契約乃要式契約；二說該書面為物權行為的書面；三說該書面兼指債權行為與物權行為；四說該書面為行政手續上的書面 [22]。而學者通說認為該書面既規定於物權編，當指物權行為之書面 [23]，一樣是用債權物權二分法，未考慮實際狀況。可是不動產價值高，若不要求書面契約，往往事後難以認定權利義務關係，故於本次債編修正增訂第一百六十六條之一，要求不動產之契約，應由公證人作成公證書（物權修正草案刪除第七百六十條），實乃承認不動產契約書面的必要性。倘若當初解釋的七百六十條即肯認該條所指者為債權行為，即不必多此一舉。
上舉一例，乃強調體系建構的困難。有時體系建構是隨著社會演進而慢慢發展的，不可能一開始都走到正確的位置。我自己觀察第七百六十條的立法理由，它的本意就是要強調：因不動產價值高，為避免以後有紛爭，定不動產契約時要用書面。且如本文所指，物權編很多條文都是在規範以物權為客體的契約，並不因為其放在物權編而異其本質，七百六十條可能本來就是在要求這些以物權為客體的契約要用書面。而學者堅守債權物權二分法，硬說它是物權行為，才走上修法之路。若用本文所主張的，有關於物的權利者，都應置於物權編，那麼規定不動產契約要用書面的條文放在物權編並無不妥。
同理，租賃本是物權，只是沒有對世效力。然而因為租賃規定於債編，所以有「債權物權化」的說法。倘若當初即規定於物權編，就不會有這種說法產生。而今把租賃放在債編，又說它「物權化」，目的雖然達成，但說理曲折，且這樣的體系是否能自圓其說，值得反省。對照美國的勇於面對現實，直接把已經「對世效力化」的租賃放到物權，說理上是不是直接了當了些。
二、物權化的檢討
1.公示性不足
依前所述，要有對世效力，要配合登記制度。然而買賣不破租賃的公示性，只有要求交付租賃物與承租人占有中（本次修正加入）兩要件，對第三人保障很不夠。試想，我想要賣房子，為了避免房子賣不出去，我一定是趁房客出去上班時，才會帶買主來參觀，而買主也可能以為家具擺設是我自己的，然後就上當買了房子。雖然承租人的確是在占有中，但是買主未必能發現這件事。學者蘇永欽指出：「現行法僅以租賃物交付為唯一公示方法，顯然過於薄弱，與瑞士債務法要求預告登記始破買賣，且日本民法也要求完成登記相比，實過於草率。」 [24]雖然債編修正加入承租人占有中這一個條件，但是如上所述，根本防不慎防。
或許有人認為，租賃也辦登記的話，行政成本太大，與想要防範的權利爭執利益相比，實在沒有必要。但是現今網路發達，辦理登記其實花不了什麼成本，這種疑慮應該不存在 [25]。而且，登記所需要的成本，與其所能防止的後續的爭執成本或為了避免風險的交易成本相較，事前登記要來的有經濟效益多了 [26]。不過，若要對所有的租賃物都辦登記，根本不可能，只要對以不動產為標的者辦理登記就可以了 [27]。若不辦登記，就不應該有對世效力。
至於本次修正加入第四百二十五條第二項，規定於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用買賣不破租賃。特引蘇永欽教授一文，以說明之：「第二項的增設，除了為民間公證人提供一項業務誘因外，只對詐害不動產受讓人或拍定人的假租賃有防止功能，並未能積極就物權效力的問題（範圍過廣、公示不足），作更全面的處理，結果是無公證的動產租賃，在物權效力的賦予上仍然全無限制，不動產租賃期限逾五年者若未經公證、或未定期限者，其租賃反而無物權效力，政策的有失權衡，可說甚明。」 [28]
2.物權化的範圍
我國租賃放在債編，雖說「物權化」，所講的也只是買賣不破租賃這一點。至於其他的物權效力，既然堅持租賃是債權，可能都沒辦法適用。但是在思考許多問題時，如果一再用債權物權二分法，永遠跳不出概念的束縛，是無法合理解決問題的。以下提出三點，希望能強化本文的論點，讓讀者開始懷疑，租賃真的是只是債權嗎？甚至，把它放到物權編去，適用上會產生什麼問題？
（1）相鄰關係
物權編的相鄰關係（第七百七十四至八百條），是用來規定相鄰土地所有權人之間的權利義務關係，而地上權、永佃權、典權也有準用。本文一再強調，承租人要如何行使租賃的權利，物權編應該有對應的「使用權」去規定。而今物權編沒有規定，但是承租人行使其「使用權」時，一樣會與臨地的土地權人產生糾紛，此時承租人如何去主張他的權利呢？是不是物權沒有規定，他就沒有任何權利可言？
對於這個問題，最高法院早就透過決議承認，承租人一樣可以類推適用物權編相鄰關係的規定 [29]，而這次物權編修正草案第八百條之一：「第七百七十四條至前條之規定，於地上權人、農用權人、地役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人，準用之。」也明文予以承認。在草案通過後，透過該條的規定，承租人權利行使的範圍，與其餘土地權人相似。其實這樣就是在賦予承租人「使用權」的內涵，尤其是第七百九十條的準用，可以讓我們明確地知道，承租人有權禁止他人使用租賃物，這就是「使用權」的內容。只不過租賃還是放在債編，所以不承認它是物權。試想，物權編二十多個條文，承租人都可以準用，它跟物權還有什麼差異 [30]。
又，相鄰關係本來就是在處理土地使用人間的權利義務，與有沒有對世效力沒有太大的關係，這也印證了本文所提：應該用是否為「關於物的權利」為區分債權物權標準，而不是用有無對世效力作為分野。至於相鄰不動產使用協議有無對世效力，引起學者爭論，而它的解決方案，應該跟共有物分管契約同。
（2）善意受讓
民法第八百零一和九百四十八條，規定所謂的善意受讓，是指當無權利人無權處分某物權予善意第三人，原權利人不同意該處分行為時，該善意第三人即可以主張善意受讓的規定，取得其物權。試問，某甲無權出租他哥哥的車子給我，他哥哥發現後不同意，我能否主張善意受讓，取得該車的「使用權」？
在思考上，如果一下就限於債權物權二分法，那麼這題的答案可能很清楚：不行﹗因為租賃並非物權，我不能援用第八百零一與九百四十八條的規定，主張善意受讓，事實上實務也的確是這麼處理的。讓我們稍微跳脫傳統的想法，在看看這個問題。
若用舉重明輕的說理，既然所有權都可以善意受讓，原權利人這麼大的利益都被剝奪了，那麼有期限的「使用權」，也應該可以善意受讓，畢竟留住了「使用權」，卻留不住所有權，實在有失平衡。況且，基於買賣不破租賃背後所揭的社會目的，是在保護弱勢的承租人，我租了車子，若不讓我主張善意受讓，弱勢的我可能沒辦法馬上找台車子接應，這不就與前揭宗旨違背了嗎？縱然如學者所言，買賣不破租賃的宗旨，隨著社會變遷，早已由更合理的社會整體利益所取代 [31]，那麼為了促進交易流通、提升財產利用價值、保障交易安全，讓善意承租人去主張善意受讓，不也更符合善意受讓所揭示的「保護交易安全」的原則嗎 [32]？
在現行體制下，由於租賃放在債編，雖有「物權化」的傾向，但仍不是物權，無法適用善意受讓。但是從立法層次、經濟分析的觀點，租賃之「使用權」的確有必要適用善意受讓的規定。解決之道，就是承認對應於租賃的「使用權」是一物權，而在物權編作出清楚的規定 [33]，如此一來，租賃是物權，雖然無權利人「無權處分」，承租人一樣可以主張「善意受讓」。這可能也是本文唯一有建設性的建議。附帶說明，倘若依前文所建議者，將不動產租賃的公示性改為登記制度，那麼本段的標題與內容，都可以改成「信賴登記」了。但是關於動產的部分，還是有必要受到善意受讓的保護。
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[21]事實上在我國當初移植民法時，一開始就有買賣不破租賃的規定，也就是一開始租賃就有對世效力了，而卻還放在債編。這可能是因為立法者沒有深刻了解外國法制的演進，而把其演變的痕跡照抄過來。關於租賃的立法過程，可參考王澤鑑，買賣不破租賃：民法第四二五條規定之適用、準用與類推適用，民法學說與判例研究（六），第九篇，第一九三至二二六頁。
[22]關於學說的整理與通說見解，可參考王澤鑑，論移轉不動產物權之書面契約，民法學說與判例研究（七），第十二篇，第一九七至二一六頁。
[23]同上，實務也同此說。
[24] 蘇永欽，相鄰關係在民法上的幾個主要問題－－並印證於Teubner的法律發展論，法學叢刊，第一六三期，第二二頁。
[25]王文宇，從財產權的保障論釋字第三四九號解釋，收錄於氏著民商法理論與經濟分析，元照，八十九年五月出版，第一一一頁，註四○。
[26] 蘇永欽前揭物權法定主義的再思考－從民事財產法的發展與經濟觀點分析，第第三四至二五四頁。
[27]關於此一議題，蘇永欽教授有一文，詳細查詢各國法制，發現各國都以不動產為限，配上登記制度，才有買賣不破租賃的適用；即便連德國與法國，雖無登記制度，但有配套規定，而我國不管動產不動產都適用，且無登記制度，則是「偏離債權關係基本原則的度最大，而相關配套調整規定最貧乏」，論理嚴謹，資料豐富，令人信服。詳請參考蘇永欽，關於租賃物物權效力的幾個問題－從民法第四二五條的修正談起，該文載於律師雜誌，第二四一期，八十八年十月，第十九至三十頁。又，王文宇老師也贊同蘇教授意見，見前揭從財產權的保障論釋字第三四九號解釋，第一二○頁，註六三。
[28] 蘇永欽前文，第二二頁。
[29] 最高法院七十九年度第二次民事會議決議：「…。從而鄰地通行權，除上述法律已明定適用獲準用之情形外，於其他土地利用權人（包括承租人、使用借貸人在內），亦應援用『相類似案件，應為相同之處裡』之法理，為之補充解釋，以求貫徹。」
[30] 至於這樣的修正，是不是合理，蘇永欽教授提出強烈質疑，請參考蘇永欽前揭相鄰關係在民法上的幾個主要問題－－並印證於Teubner的法律發展論。
[31] 王文宇，前揭從財產權的保障論釋字第三四九號解釋，第一二○頁。該文用經濟分析的方法，突破傳統論理方式，論證較具說服力。
[32] 寫完本文後，才發現蘇永欽教授對此點的見解，與本文一致，甚至在理由構成上，都大同小異，令人莞爾，不過蘇教授論述較為完整。請參看蘇永欽，關於租賃物物權效力的幾個問題－從民法第四二五條的修正談起，第二五至二七頁。
[33] 雖然蘇永欽教授也認為租賃要適用善意受讓的規定，但在說理過程上，仍受限於債權、物權的分法，而發明出租賃乃「債權契約而生類似處分效果」的「非真正處分行為」，這也就是本文所稱：因受限於體系上的定位，而導致論理曲折（讓人難以理解的類推適用理論），無法令人有清晰的概念。且若真如該文所言，那麼把租賃放在物權編或債編，會有多大的差異嗎？詳請參考蘇永欽，前揭關於租賃物物權效力的幾個問題－從民法第四二五條的修正談起，第二十八頁。
(待續)
| 作者簡介 |
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台大法律系學士(2001) |
