文 / 林萍章教授
新版手術同意書已於今年一月一日上路，其內容包括醫師聲明、病人聲明、手術說明書三部分，醫師和病人(或其家屬)雙方俱應簽署，一式兩份，一份由醫療機構連同病歷保存，一份交給病人。舊版手術同意書則僅由病人(或其家屬)單方面簽署一式一份，由醫療機構連同病歷保存。因此，新版手術同意書頗有「契約」之形式。然而，新版手術同意書是否是「醫療契約」的一部分？是否為「定型化契約」？是否受消費者保護法定型化契約規定所規範？
所謂「醫療契約」，係指病人因感覺健康欠佳發生問題或身體顯然罹患疾病或受傷，委託醫師治療疾病或傷害而成立之契約。惟單純勸告就醫(例如，手術)，通說認為是“要約引誘”，並非要約。病人必須求醫師診治，醫師予以承諾，醫療契約始告成立。在醫藥未分業前，醫師因治療疾病，開立處方，同時提供藥物之行為，應當視為醫療行為之一環，而包括於醫療契約之中。
根源於希波克拉底斯的西方傳統醫學，父權式地賦與醫師全權照顧病人的責任與義務。這個義務的內容包含了以病人的最大利益為依歸地替病人做決定，不管此決定本身是否符合病人自己的價值觀和意願。西方世界一直到1981年，「里斯本宣言」方才提出所有病人於受到充分說明後，有接受或拒絕治療的權利。告知說明義務的上位概念為憲法所保護的“自我決定權”。但說明義務之法律性質為何？學者之間說法不一，有認為說明義務乃醫療契約之一部分，亦即主義務衍生之義務；亦有認為病人之同意並非醫療契約之內容，且病人之自我決定權優於醫師之診療義務，因而說明義務當非包括於診療義務之內，而係與診療義務併立之獨立義務。目前之通說認為醫師之說明義務，必須將病人可能獲得之醫療利益，和伴隨醫療行為所生之危險等資料提供給病人知悉，俾供病人自主判斷。無醫師之說明，病人無從決定是否接受醫療行為，因而「說明」之性質應認為係醫療契約之一部分。從而，新版手術同意書應為整體醫療契約之一部分。臨床實務上，當醫師認為病人有手術的必要時，會對病人建議手術及說明，並給予手術同意書，此是“要約引誘”，病人簽署手術同意書，請求醫師手術，此為“要約”。醫師予以承諾! ，此部分醫療契約始告成立。
新版手術同意書之制式條款係衛生署擬稿公佈，要求各醫院一字不改地依其制式條款執行。新版手術同意書之制定與使用，頗符合民法第二百四十七條之一關於附合契約(依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約)，或消費者保護法第二條第七款之定型化契約(以企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款) 的規定。相較於消費者保護法之定型化契約條款，民法附合契約條款之構成要件較為寬鬆。前者將當事人之資格限於條款提出人需為企業經營者，且條款使用人需為不特定多數之消費者。又，消費者保護法之定型化契約條款，除了設有論斷契約效力的條文以外，並兼顧到審閱期間、契約解釋等問題，法律規範密度較高。
今年五月臺灣高等法院民事判決九十一年度上字第二一五號，判決醫療行為不適用消保法無過失責任。但是此項判決僅為個別法官之「自由心證」，對其他各級法院法官僅有「說服力」，而無「拘束力」。也就是說，未來仍可能有法官判決醫療行為適用消保法無過失責任。近日，醫療法修正草案亦有意將醫療行為排除消保法無過失責任之適用。因此，醫病關係可能不屬於消費者保護法第二條第三款之消費關係，病人不該當該法同條第二款所稱之消費者。從而，新版手術同意書可能僅得適用民法第二百四十七條之一，也就是保護密度較低之附合契約的規定。但醫病雙方當事人可否就決定條款效力(民法第二百四十七條之一的主要規範)以外之事項主張「類推適用」消費者保護法上定型化契約之相關規定？例如：契約條款有疑義時，應為有利於相對人(病人)之解釋(消費者保護法第十一條第二項)，訂約前病人應享有合理之審閱期間(同法第十一條之一第一項)，個別磋商條款應優於預擬契約條款(同法第十五條)，及同法第十二條契約效力的具體化條款。
消費者保護法第十一條第二項之規定是企業經營者基於同法第四條對於擬簽約之消費者所負有之說明契約條款內容的義務而來，係一強行規定，具有拘束法院之效力。並非如同民法第九十八條條文，僅具提供法官參考性質。因此，只有具備消費者屬性者，始得主張。也就是說，當病人對新版手術同意書條款有疑義時，不能逕為有利於病人之解釋，須依民法第九十八條規定，探求當事人(醫師)之真意，而不拘泥於所用辭句。
倘若當事人已知悉契約內容，且在契約上簽字同意，則兩造既因互相意思表示一致，依民法第一百五十三條第一項規定，契約即為成立。惟查消費者保護法第十一條之一第一項，另賦予消費者訂約前，享有一個合理之審閱期間，使其有審慎考慮條款內容，進而評估是否從事系爭交易的機會。依本規定，只要企業經營者於訂約前，未賦予消費者審閱期間或所給之審閱期間不合理，即使消費者知悉契約內容，且在契約上簽字同意，其仍得根據本條第二項規定，主張其條文不構成契約之內容。此為消費者保護法之特別法，只有具備消費者屬性者，始得主張。從而，倘若病人(非消費者)已知悉新版手術同意書條款內容，且在新版手術同意書上簽字，契約即為成立。但新版手術同意書額外要求醫師給予病人「充足時間」，詢問有關本次手術的問題，頗有消費者保護法第十一條之一第一項「審閱契約期間」規定之精神，似可例外「類推適用」消費者保護法第十一條之一第一項。也就是說，自病人知悉新版手術同意書條款內容至手術日之期間，若無「充足時間」，則新版手術同意書之效力可能有疑。至於“充足時間”之“合理期間”為何，衛生署並未規定。依消費者保護法第十一條之一第一項規定，消費者審閱定型化契約之合理期間為“三十日”。但依病人之病情，或依醫療經濟學角度看，極不可能給予病人“三十日”詢問有關本次手術的問題。衛生署有必要進一步解釋，否則由此衍生的糾紛必定不少。
消費者保護法第十二條與民法第二百四十七條之一，在契約條款內容效力的審查上，分別定有明文。二者概念上有所不同，保護密度亦不相同。但此二條款皆為體現民法上給付與對待給付間客觀、實質的等價性原理，均衡分擔契約上利益與危險，皆具普通法的性質。故消費者保護法第十二條對於非消費關係似亦有適用餘地。準此，病人在新版手術同意書爭議訴訟中，在審查契約條款內容效力時，似可敦請法官參酌消費者保護法第十二條與民法第二百四十七條之一的規範。也就是說，新版手術同意書之條款若免除或減輕醫院或醫師之責任者、加重病人之責任者、使病人拋棄權利或限制其行使權利者、其他於病人有重大不利益者、違反誠信原則者、違反平等互惠原則者、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者，將可能被判定無效。
消費者保護法第十五條規定個別磋商條款應優於預擬契約條款，實際上乃重申民法第九十八條之意旨，而在契約解釋上，採取以當事人明示之合意，優先於當事人默示與假設的意思。所以，就此問題，民法與消費者保護法之規定，在法律效果上，可謂殊途同歸。從而，非消費關係之當事人，似有依法理適用消費者保護法第十五條與民法第九十八條規定之餘地。新版手術同意書在「醫師之聲明」部分留有空間，作為病人詢問有關本次手術問題而醫師書面答覆之用。此部分條款應優於已預擬之手術同意書條款。此外，新版手術同意書也包括非制式的「手術說明書」部分，由醫師書面解釋這項手術之相關資訊，特別是下列事項：需實施手術之原因、手術步驟與範圍、病人個人特定的手術之風險及成功率、輸血之可能性，手術併發症及可能的處理方式，不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式，預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀，其他手術相關說明資料。若「手術說明書」部分之內容並非預擬之制式條款，則亦有優先效力。因此，醫師在書面答覆病人詢問有關本次手術的問題時，或解釋這項手術之相關資訊時，須特別慎重。
依民法第一百五十三條第一項規定，倘若當事人在契約上簽字同意，則兩造既因互相意思表示一致，契約即為成立。舊版手術同意書由病人(或其家屬) “單方面”簽署一式一份，契約當事人不明確。新版手術同意書明定由手術主治醫師簽名，成為契約當事人，權利義務更加明確，當可減少糾紛。理論上，手術同意書的相對當事人是由病人本人簽署。若病人意識不清則由家屬代簽(醫療法第四十六條：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書)。但若病人意識不清，家屬(配偶、親屬或關係人)之間有可能意見不一(同意或不同意手術)，何者意見才有效呢？作者建議類推適用安寧緩和醫療條例第七條第五項之規定，決定出具同意書之家屬。此外，衛生署新版手術同意書之執行說明規定，醫師須事先探求病人本人接受說明之意願，以避免造成病人本人精神上之困擾，此有安寧緩和醫療條例第八條之精神。若病人明示不願接受說明，則有必要要求病人簽署授權書，授權病人之某一(些)家屬接受說明，並簽署手術同意書。否則須類推適用安寧緩和醫療條例第七條第五項之規定，決定出具同意書之家屬。被授權之家屬，或病人意識不清時出具同意書之家屬，應遵守民法! 關於「代理人」之相關法律規定，或安寧緩和醫療條例第七條第三項但書之規定(不得與病人於意識昏迷或無法清楚表達意願前明示之意思表示相反)。
新版手術同意書可滿足病人和其家屬「知的權利」，保障病人的「自我決定權」，符合「知情同意法則」。然而，新版手術P意書與契約法相關規定的關係，仍有進一步釐清之必要。
| 作者簡介 |
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長庚大學醫學系外科臨床教授 |
