頂樓遭堵死！新北市府回:無法管

又從最高法院97年度台上字第399號民事判決：「按違章建築之讓與，雖不能為移轉登記，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又未取得建築執照及使用執照，固屬違章建築，但對於違章建築之拆除須按照一定程序為之。查系爭房屋之原始起造人為被上訴人，上訴人係向被上訴人價購系爭房屋而交付價款，並取得事實上處分權，為原審所確定之事實。果係如此，上訴人既因買賣關係，而取得系爭房屋之事實上處分權，則被上訴人得否未經上訴人之同意，逕行拆除已交付上訴人之系爭房屋，已非無疑。」等之意旨觀之，違建仍得為買賣標的，雖不能為移轉登記，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。

次按買賣標的物有民法第354條第1項：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」所定物之瑕疵者，除「買受人有民法第355條所定知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵，出賣人不負擔保之責」或「符合民法第356條所定者」外，買受人自得以民法第359條：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」、第365條：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。」之規定，解除其契約或請求減少其價金。

是依民法第355條之規定，買受人知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵者，出賣人不負擔保之責。

又此物之瑕疵擔保責任，非不得約定排除之（但基於誠信原則，如出賣人故事不告知其瑕疵者，該特約無效）。

從而，買受人如知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵(約定買賣標的物為非違建，結果交付者為違建，就有預定效用之瑕疵；約定現況交屋而現況是違建者，就無預定效用之瑕疵；另純違建，無其他情形，也尚難稱有通常效用效用之瑕疵；而所謂知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵者，例如約定買賣標的物為非違建，結果交付者為違建，但書面買賣契約或不動產現況說明書已載明係違建等），自難以民法第359條、第365條之規定，解除其契約或請求減少其價金。

惟買受人如無民法第355條所定情形，反而是出賣人故意不告知其瑕疵（例如約定買賣標的物為非違建，結果交付者為違建，而且出賣人故意在不動產現況說明書載明係非違建），那出賣人就要負擔保之責。而且買受人行使此物之瑕疵擔保請求權或解除其契約，也不受民法第365條第1項關於六個月期間規定之規範。

再按如屬建築物室內裝修管理辦法 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=D0070148 第3條：「本辦法所稱室內裝修，指除壁紙、壁布、窗簾、家具、活動隔屏、地氈等之黏貼及擺設外之下列行為：一、固著於建築物構造體之天花板裝修。二、內部牆面裝修。三、高度超過地板面以上一點二公尺固定之隔屏或兼作櫥櫃使用之隔屏裝修。四、分間牆變更。」所稱室內裝修，而且係建築物室內裝修管理辦法第2條：「供公眾使用建築物及經內政部認定有必要之非供公眾使用建築物，其室內裝修應依本辦法之規定辦理。」所定建築物，其室內裝修，應依建築物室內裝修管理辦法第22條以下之規定，申請室內裝修審核，審核合格並領得直轄市、縣（市）主管建築機關發給之許可文件後，始得施工。違反者，則有相對應之行政責任。

另依建築法第73條第2項之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx……，除「建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限」外，建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部份拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。」建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。

違反前開規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者，依建築法第91條第1項第1款之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx……，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除。

再依建築法第77條第1項 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx……：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」、第91條第1項第2款 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx……：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：二、未依第七十七條第一項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全者。」之規定，建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安；未依前開規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除。

刑法第177條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx…… 規定「漏逸或間隔蒸氣、電氣、煤氣或其他氣體，致生公共危險者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。」。

又刑法第182條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx…… 也規定「於火災、水災、風災、震災、爆炸或其他相類災害發生之際，隱匿或損壞防禦之器械或以他法妨害救災者，處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。」。

另刑法第189-2條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx…… 亦規定「阻塞戲院、商場、餐廳、旅店或其他公眾得出入之場所或公共場所之逃生通道，致生危險於他人生命、身體或健康者，處三年以下有期徒刑。阻塞集合住宅或共同使用大廈之逃生通道，致生危險於他人生命、身體或健康者，亦同。因而致人於死者，處七年以下有期徒刑；致重傷者，處五年以下有期徒刑。」。

是違建可能須面臨前揭公共危險罪之刑責。

另外，須注意的是，頂樓加蓋違建，除涉公共危險罪及會被罰款拆除（不論是舊實體違建分期拆除，還是新實體違建即報即拆，均是違建，均應拆除；至於程序違建，也應趕快補照）外，也會被共有人依民法第767條第1項前段及第179條以下規定，請求返還所有物及五年之不當得利。

貳、所有人訴請返還遭他人侵奪或無權占有之所有物 (請參閱前中科院長家屬「占有」台大旁房舍不還，國防部提告勝訴？lawtw.com/archives/477902 一文，本文刊於2021年11月23日)

本節新聞報導內容： https://lm.facebook.com/l.php……

按拆屋還地或請求拆屋還地之訴等訴請返還所有物之訴，是實務上常見之問題（註一），其通常依據為民法第767條：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」、第179條：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」以下規定(效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同之最高法院判例，仍得參酌，註二）。

又民法第773條也規定「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。」（註三）；第148條亦規定「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」（註四）。

是要避免被拆屋還地，就要依民事訴訟法（註五）第277條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」之規定，就有利於己之事實，舉證以實其說；尤其是「有無合法占有權源（註六）」、「有無礙土地所有權人所有權之行使（註七）」、「土地所有權人行使民法第767條所定之請求權，有無違反誠信原則及權利濫用禁止原則（註八）」、「法院認定事實，有無違背論理法則及經驗法則（註九）」等方面，更須著墨。本案，亦同。

又有關債對於第三人之效力，自從釋字第349號解釋：「民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得喪失、變更之要件，以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人 仍繼繼存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，上述判例在此範圍內，嗣後應不再援用。至建築物為區分所有，其法定空地應如何使用，是否共有共用或共有專用，以及該部分讓與之效力如何，應儘速立法加以規範，併此說明。」以來，實務上，有傾向「受讓人在知悉或可得而知之情形下，也應受拘束」之情形，尤其是最近，更是如此（註十）。

當然，在引用上開解釋理由書時，最高法院一○○年度台上字第一七七一號民事判決：「再按司法院大法官釋字第三四九號解釋理由書，乃針對最高法院四十八年台上字第一○六五號判例是否違憲之疑義為解釋，此觀該解釋文即明。而上開判例認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」。故司法院大法官釋字第三四九號解釋，乃在解決共有人間訂立共有物分割或分管特約後，對受讓應有部分之第三人之拘束力。原審未說明系爭房屋使用系爭土地一、二係基於何項法律關係，遽引用上開解釋理由書，認上訴人取得系爭土地一、二之時，其上已有被上訴人所有之系爭建物，上訴人應容忍被上訴人繼續合法使用系爭土地，不得請求核定租金、給付租金及不當得利，自有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。」之意旨，也應注意。

另外，有關土地與其上之房屋之關係，究屬使用借貸、租賃或其他情形，及當事人間如何行使權利，最高法院九十九年度台上字第一五八五號民事判決：「按土地與其上之房屋之關係，究屬使用借貸、租賃或其他情形，及當事人間如何行使權利，應由個案查明衡酌當事人繼受情形、當事人間之關係、意思、使用情形、付費與否、雙方間所得利益與所受損害、有無權利濫用、是否違反誠信原則及公共利益等情，分別認定（本院九十五年度第十六次民事庭會議決議一參照）」之意旨，也應思考。

本案新聞報導內容如為真 https://lm.facebook.com/l.php…… ，本案提醒大家須注意的是，當事人在主張訴請返還所有物及請求不當得利時，其有關五年不當得利「範圍」之思考，不只是及於「土地」此不當得利而已，尚含「建物」等其他被無權占有或侵奪之所有物的不當得利(出租人在租賃糾紛中之租金請求，也同;即思考範圍須及於所有租賃物)。

至於本案二審所判是否「於法，並無不合」，則請依相關客觀事實、證據、前揭規定及說明判斷之。

參、强制罪 (請參閱拉著她腳踏車要理論，大樓管委員主委犯强制罪，判拘役八日 lawtw.com/archives/1172553 一文，本文刊於2024年2月23日，其章節條次調整如下)

本節新聞報導內容：https://udn.com/news/story/7321/7787495……

就此，在違停引衝突！周玉蔻怒告「恐嚇及强制罪」，檢察官不起訴？https://www.lawtw.com/archives/1105988 一文(本文刊於2022年10月14日；本案為A案)

本節新聞報導內容：https://www.chinatimes.com/realt……/20221012004615-260402

依刑法第305條之規定，以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

又「刑法第305條所謂致生危害於安全，係指受惡害之通知者，因其恐嚇，生安全上之危險與實害而言。被告因與甲欠款涉訟，竟以槍打死等詞，向甲恐嚇。甲因畏懼向法院告訴，是其生命深感不安，顯而易見，即難謂未達於危害安全之程度」「刑法第三百零五條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。若僅在外揚言加害，並未對於被害人為惡害之通知，尚難構成本罪。」亦為「效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院26年渝非字第15號、52年台上字第751號判例所揭示。

刑法第304條規定「(第一項)以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。(第二項)前項之未遂犯罰之。」。

又效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院28年上字第3650號判例也云「刑法第三百零四條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要。如果上訴人雇工挑取積沙，所使用之工具確為被告強行取走，縱令雙方並無爭吵，而其攜走工具，既足以妨害他人工作之進行，要亦不得謂非該條之強暴、脅迫行為。」。

刑事訴訟法第252條、第253條分别規定「案件有左列情形之一者，應為不起訴之處分：一、曾經判決確定者。二、時效已完成者。三、曾經大赦者。四、犯罪後之法律已廢止其刑罰者。五、告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求已經撤回或已逾告訴期間者。六、被告死亡者。七、法院對於被告無審判權者。八、行為不罰者。九、法律應免除其刑者。十、犯罪嫌疑不足者。」「第三百七十六條第一項各款所規定之案件，檢察官參酌刑法第五十七條所列事項，認為以不起訴為適當者，得為不起訴之處分。」。

又刑事訴訟法第376條第1項及刑法第57條也分别規定「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴：一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。二、刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。三、刑法第三百三十五條、第三百三十六條第二項之侵占罪。四、刑法第三百三十九條、第三百四十一條之詐欺罪。五、刑法第三百四十二條之背信罪。六、刑法第三百四十六條之恐嚇罪。七、刑法第三百四十九條第一項之贓物罪。」「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」。

本案，從本案新聞報導 https://www.chinatimes.com/realt……/20221012004615-260402 之內容觀之，本案檢察官所認如無誤的話，本案檢察官偵辦時，周玉蔻稱車內行車紀錄器無開啟，經檢方調閱道路監視器後，僅發現劉男嘗試將車門關起，並無打開車門，認為無積極證據能證明劉男犯案，爰依刑事訴訟法第252條第10款之規定，予以不起訴處分，尚非意外。

當然，周玉蔻就此仍得依刑事訴訟法第256條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx…… 等相關規定，聲請再議。

又從臺灣新竹地方法院113年度竹簡字第196號刑事簡易判決 (本案為B案) https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=SCDM%2c113%2c%e7%ab%b9%e7%b0%a1%2c196%2c20240219%2c1&ot=in：「……

上列被告因妨害自由案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（113年度調偵字第49號），本院判決如下：

主 文

劉O宗犯強制罪，處拘役拾貳日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由

一、本件犯罪事實：

劉O宗與林O田均為址設新竹市○區○○路000號至000號之「正O花園廣場公寓大廈」（下稱本案社區）住戶，雙方素來不睦，劉O宗竟基於強制之犯意，於民國112年4月4日17時21分許，在本案社區1樓大門口處，先以身體碰撞林O田阻止其移動，復接續多次起腳將林O田穿著之拖鞋踢走，並同時以身體阻擋在林O田與其拖鞋之間，以此強暴之方式，妨害林O田行使其自由移動與穿著拖鞋之權利。案經林森田訴請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。

二、得心證之理由：

㈠經檢察官訊問被告劉O宗，其矢口否認有何強制之犯行，辯稱：我當時應該是急著要去移動我的車子，才會踢到告訴人林O田的拖鞋，我真的不清楚我有踢到，我也沒有阻擋告訴人穿回拖鞋等語。經查：

⒈被告與告訴人同為本案社區住戶，雙方於上揭時地發生口角，爭執過程中，告訴人穿著之拖鞋掉落，而被告有踢到告訴人掉落之拖鞋等情，業據被告於偵查中供述在卷（見他字卷第16頁至第17頁），核與告訴人之指訴大致相符（見他字卷第2頁至第4頁、第17頁），並有本案社區1樓大門口監視器影像暨截圖附卷可佐（見他字卷第11頁至第14頁）。是此部分事實，首堪認定。

⒉被告雖以前揭情詞置辯，然而：

⑴經檢察官勘驗本案社區1樓大門口監視器影像，畫面內容顯示告訴人之拖鞋掉落後，被告踢動告訴人之拖鞋並不止1次，且告訴人欲走去穿回拖鞋時，被告又屢以身體阻擋告訴人前進等情，有檢察官勘驗筆錄暨監視器畫面截圖1份在卷可參（見他字卷第11頁至第14頁）。如此以觀，被告顯然不是情急之下一次性不小心踢到告訴人之拖鞋，其上述辯詞是否可採，已生疑義。

⑵而經本院再次勘驗本案社區1樓大門口監視器影像，內容略以（見本院卷附之勘驗筆錄）：

①監視器畫面時間17:21:18-17:21:20

被告挺起胸口，以自己胸部撞擊告訴人之左側肩膀，告訴人因而稍微重心不穩，而致使右腳拖鞋滑落，與告訴人之右腳分離。

②監視器畫面時間17:21:20-17:21:25

被告以右腳踢開告訴人滑落的右腳拖鞋，並有轉身面朝拖鞋移動方向、看往地面確認拖鞋位置之動作。被告復以身體擋在告訴人與其拖鞋之間，並再行以左腳向後勾之方式，將拖鞋踢至距離告訴人更遠處。

③監視器畫面時間17:21:25-17:21:46

告訴人不斷想要靠近自己被踢走之拖鞋，但被告不斷調整位置擋在告訴人與其拖鞋之間。被告又以右腳向後勾之方式，將拖鞋踢往本案社區大門口之騎樓外緣台階，拖鞋因而再次與告訴人距離拉遠。

⑶細究本院上述勘驗結果，能夠見得被告確實有以身體碰撞告訴人，從而阻擋告訴人移動之情事，此部分與告訴人指訴相符，已堪認定。至就踢拖鞋之部分而言，被告先後踢動告訴人之拖鞋3次，其中第1次踢動後，被告有看向地面確認拖鞋移動之位置；第2次與第3次踢動，則均係以「腳向後勾」的方式為之，此顯非一般人正常走動之下所會有的動作；由此觀之，被告肯定對於告訴人拖鞋掉落之位置有所知悉，並且係刻意以不自然之身體動作將拖鞋踢離告訴人，其具有妨害告訴人穿著拖鞋之故意甚明。另外，勘驗內容尚顯示告訴人一再想要穿回拖鞋的過程中，被告猶不斷以自己身體阻擋之，是其辯稱沒有阻止告訴人穿拖鞋云云，亦與事實不符，殊無可採。

㈡綜上所述，本案事證明確，被告上述犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪。

㈡被告先以身體碰撞告訴人而阻擋其移動，再數次踢開告訴人之拖鞋，同時阻止告訴人穿回拖鞋之行為，係基於單一決意，並於密切接近之時間、地點實行，侵害者均為同一法益，各行為獨立性可謂薄弱，依照一般社會觀念，在時間差距上難以強行分開，在法律評價上應視為數個舉動之接續施行，從而合為包括之一行為予以評價，屬於接續犯，而僅以一罪論處。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與作為鄰居之告訴人發生糾紛，竟不思以理性方式面對，反採取強暴之手段，妨害告訴人行使其權利，所為應予非難；復考量被告未能坦承、反覆飾詞之犯後態度，以及其本案遂行強制犯行之原因、手段、地點、持續時間，暨其遲未能與告訴人達成和解（見調偵卷第4頁）等情；另兼衡其各項前案素行、大學肄業之智識程度、已婚之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。……」觀之，縱使行為人只是將他人拖鞋踢離，也可能構成刑法第304條第1項所定强制罪。

而此案 (即C案) https://udn.com/news/story/7321/7787495……，從臺灣臺北地方法院113年度簡字第375號刑事簡易判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPDM%2c113%2c%e7%b0%a1%2c375%2c20240217%2c1&ot=in：「……

上列被告因妨害自由案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（112年度偵字第40717號），本院認不宜逕以簡易判決處刑（112年度簡字第3557號），改由本院依通常程序審理，嗣被告於審理程序中自白犯罪（113年度易字第38號），本院認為宜以簡易判決處刑，改依簡易程序，判決如下：

主 文

詹O宏犯強制罪，處拘役捌日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由

一、本案犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告詹O宏於本院準備程序中之自白」（見本院易字卷第40頁）外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。

二、論罪科刑

（一）核被告所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪。

（二）爰審酌被告因故與告訴人柯O娟產生爭執，竟於告訴人欲離開時，以附件犯罪事實欄所示方式妨害告訴人行使權利，顯不尊重他人自由法益，自應受一定程度之刑事非難；考輛被告犯後終能坦承犯行，因告訴人無和解意願無法與告訴人達成和解等犯後態度，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、對告訴人造成之危害程度、被告於本院所自陳之智識程度、家庭經濟狀況（見本院易字卷第42頁），以及參考檢察官、被告及告訴人就量刑表示之意見（見本院易字卷第41至42頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。……

附件：

臺灣臺北地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書　112年度偵字第40717號

……

上列被告因妨害自由案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：

犯罪事實

一、詹O宏係位在臺北市○○區○○○路000號「東O世O大樓」之主任委員，柯O娟係在上開大樓經營補習班，兩人於民國112年7月20日6時許，在上址前，因故而發生爭執，柯O娟其後騎乘腳踏車欲離開，詹O宏竟基於強制之犯意，徒手抓住由柯O娟所騎乘腳踏車後方，導致柯O娟停下腳踏車，以此強暴之方式妨害柯O娟騎乘腳踏車離去之權利行使，嗣柯O娟至警局提出告訴，始獲上情。

二、案經柯O娟訴由臺北市政府警察局信義分局報告偵辦。

證據並所犯法條

一、證據：

（一）被告詹O宏之供述。

（二）證人即告訴人柯O娟之證述。

（三）監視錄影畫面及照片在卷可資佐證，被告犯嫌已堪認定。

二、所犯法條：核被告詹O宏所為，係犯刑法第304條第1項強制罪嫌。

三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。……」觀之，本案法院如在認事上無誤的話，本案法院所判，初看，於法上尚無不合。

肆、頂樓遭堵死，怎麼辦?

爰頂樓如為共有，且無分管契約或其他類似契約之存在，並遭堵死(即所有物遭他人侵奪或無權占有、行為人有强制罪或公共危險罪嫌疑)，則在民事部分，身為共有人之一，得試以民法第767條第1項前段、第821條及第179條以下之規定，訴請返還遭他人侵奪或無權占有之所有物，及實際利得(如無實際利得，則得請求相當於租金之消極性不當得利，就此，請注意五年之消滅時效)，並依民法第767條第1項中段之規定，排除侵害(註十一)；在刑事部分，則得依個案實際情狀，分别試告發强制罪或公共危險罪。

至於行政法部分，如為違建，則得試向建管單位檢舉或陳請，請其依法處理。

註一：100年6月3日至法學資料檢索系統，以關鍵字「拆屋還地」查詢結果，最高法院民事部分，就有2367筆；台灣高等法院民事部分，則有2043筆；台灣台北地方法院民事部分，有1881筆，可見拆屋還地或請求拆屋還地之訴，確係目前實務上常見之問題。

註二：民法第767條相關判例請參 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingleRela.aspx…… 、民法第179條相關判例則請參 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingleRela.aspx…… 。

註三：民法第773條相關判例請參 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingleRela.aspx…… 。

註四：民法第148條相關判例請參 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingleRela.aspx…… 。

註五：http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=B0010001。

註六：最高法院96年度台上字第1110號民事判決：「按使用執照，於建築物之主要構造，室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，即可發給，此觀建築法第七十條第一項規定自明。依同法第七十三條第一項前段規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。次按，申請建築物所有權第一次（保存）登記前，應先向登記機關申請建物勘測；而申請建築物所有權第一次登記，應提出建築物平面圖、位置圖及使用執照，為八十四年七月十二日修正發布前土地登記規則第六十九條前段及第七十條第一項所明定。足見建築管理機關就建築物所核發之使用執照，及地政機關就建物所有權第一次登記前所為之建物勘測，均無確認其建築物所占基地實體上權源之作用，要難以取得建築管理機關所發建築物使用執照或地政機關就建築物所有權第一次登記，主張係有權占有其基地。尤以建築物使用執照或第一次所有權登記經主管機關撤銷時，更難據以主張對其基地為有合法占有權源。」、96年度台上字第2828號民事判決：「按法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違（本院六十九年台上字第七七一號判例參照）；又土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（本院四十八年台上字第一四五七號判例參照」等參照。

註七：最高法院90年度台上字第2219號民事判決：「次按依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上有建築物、或其他工作物或竹木為目的，使用他人土地之事實，始足當之。而占有土地建築房屋，有以所有之意思為之，有以租賃之意思為之，亦有以無權占有之意思為之，非必係以行使地上權之意思而占有。尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。又此項意思依民法第九百四十四條第一項之規定不在推定之列，故須由占有人負證明之責。查上訴人主張其父黃○生前於五十七年間占有系爭土地建築房屋，係以行使地上權之意思占有等情，係以系爭土地既早經所有人黃利記、丁○○等人完成所有權登記，自無再有因時效而取得所有權之可能，僅得取得用益物權而已，故其父不可能係以所有權之意思占有云云為據，惟此並不足以推論黃○係以行使地上權之意思占有系爭土地；而上訴人辯稱伊只須證明非以所有之意思占有為已足，不須證明係以地上權之意思占有云云，亦有違舉證責任分配原則。上訴人既無法證明黃金係基於行使地上權之意思占有，則其主張依司法院大法官會議釋字第四五一號解釋，共有人仍有時效取得地上權之適用乙節，亦無可採。」等參照。

註八：最高法院100年度台上字第341號民事判決：「另有三件，其中同段一０二之三０、三六、四九、六等地號土地上建物經判決命拆屋還地確定；同段一０二之三一、三二、五０、五一等地號土地上建物亦經判決命拆屋還地確定；同段一０二、一０二之四、六、九、二八、二九、三三、三四、三五、四０、四一、四二、四三、四六、四七、四八等地號土地上建物亦經二審判決命拆屋還地，系爭土地位於全部土地之中間精華位置，如能全部收回，全部土地之地形完整，否則需迴避系爭土地，地形即不完整而有缺陷，被上訴人行使權利主張拆屋還地，所能獲得之利益極大，難認被上訴人係以損害上訴人之權利為主要目的而有權利濫用情事。」、99年度台再字第53號民事判決：「本件原確定判決係依據前訴訟程序台灣高等法院九十八年度上字第二八一號判決認定：再審原告不能證明其係以行使地上權之意思而占有系爭土地，無從因時效而取得地上權或永佃權登記請求權，且其於再審被告起訴前，僅申請他項權利地上權位置測量，於再審被告起訴後始申請地上權登記，均不能謂有占有系爭土地之正當權源，為免占有人於訴訟中利用向地政機關為地上權登記之申請手段，阻撓及拖延訴訟之進行，影響土地所有人之權益，法院自無庸就再審原告是否具備時效取得地上權之要件為實體審酌。況系爭土地經編定使用地類別為農牧用地，屬農業發展條例第三條第十一款之耕地，參酌系爭要點第三點第三款、第四款規定，再審原告依法亦不得申請時效取得地上權登記。再審被告依民法第七百六十七條規定，本於系爭土地之所有權人地位，請求再審原告將系爭土地上之建物予以拆除，返還土地，並依不當得利法則請求再審原告返還相當於租金之利益，為有理由，應予准許；而再審原告以反訴請求確認其因時效取得地上權登記請求權，及再審被告應容忍其就系爭土地為地上權登記，為無理由；並敘明因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一；又占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提，且此項申請，與申請他項權利地上權位置測量係屬二事；再審被告行使系爭土地之所有權，亦無權利濫用情事，以該判決認事用法並無違誤，爰判予維持，駁回再審原告之上訴，殊難謂其適用法規顯有錯誤。」等參照。

註九：最高法院97年度台上字第2431號民事判決：「惟按法院認定事實，不得違背論理法則及經驗法則，亦不得背於證據法則…」、96年度台上字第2828號民事判決：「按法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違（本院六十九年台上字第七七一號判例參照）；又土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（本院四十八年台上字第一四五七號判例參照）。」等參照。

註十：最高法院一○二年度台上字第五○○號民事判決：「原審審理結果，以：按公寓大廈之共用部分，係指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者而言；各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權，但另有約定者從其約定，公寓大廈管理條例第三條第四款、第九條第一項分別定有明文。而所謂另有約定者，包括同法第三條第五款所定共用部分經約定供特定區分所有權人使用之約定專用部分在內。是公寓大廈之共用部分，倘經區分所有權人約定為特定區分所有權人所管理使用，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，若受讓人對於分管契約之存在係明知或可得而知之情形，應受分管契約之拘束。…」、一○○年度台上字第一六三六號民事判決：「上訴人既僅係向原中崙段一三三地號土地所有人借地建屋，前開土地既經多次分割出面積三十一平方公尺之七○五地號土地，而輾轉由林由美於八十年二月六日取得，上訴人未舉證證明林○美自始知悉或可得而知該使用借貸關係並予同意，或有其他合法占用之權源，上訴人自不得據前開土地使用權證明書，對抗林○美，據以主張其有占有使用七○五地號土地之權利。…」等可資參照。

註十一：妨害除去請求權及其行使(即排除侵害)，請參閱妨害除去請求權及其行使 https://www.lawtw.com/archives/1146161 及公寓大廈管理條例第8條規定 https://www.lawtw.com/archives/1157783 等文。