文 / 楊春吉
就此，在【新聞疑義1705】大巨蛋案，爭議又起！lawtw.com/archives/445742（本文刊於2017年11月5日，請注意所引用之法令，嗣後有無變更)
【新聞】
大巨蛋案爭議再起，因台北市前財政局長李述德涉嫌不法圖利遠雄，當年在合約中將大巨蛋權利金從 1％減為0％，使得台北市政府損失約30億元權利金，對此北市府雖未明確說要追討，但今天中午已強調會再和遠雄討論修約。遠雄發言人楊舜欽則表示，合約要修可以，但不要打蛇隨棍上。
針對北市府中午召開的記者會。楊舜欽強調，第一點，包括趙藤雄先生在內，遠雄沒有任何一個員工，是因為巨蛋遭到起訴；第二點，就算因他案遭到起訴，也還沒有一審判決，柯文哲沒有必要見獵心喜。
另就，北市府打算與遠雄討論修約，甚至可能追討30億元權利金一事。楊舜欽說，當初本來就有討論中，可以按照合約規範，依雙方合意來修正，但當初簽訂的合約已經有完整規劃，合約仍具法律效益，那要討權利金的依據是什麼？合約要修可以， 但不是打蛇隨棍上。
此外，由於大巨蛋在2011年6月30日取得建照執照，算上可展延時間，大巨蛋建照執照期限，只到2020年11月18日。按照遠雄估計，大巨蛋若重新開發，要蓋完大概要1年又8、9個月。換句話說，遠雄重新送件至北市府審查，通過環評、都審、建照執照變更，至少要在2019年2月以前完成。
楊舜欽表示，大巨蛋案發展到目前為止，也是北市府勒令才停工的，若屆時趕不及完工，將會有新的訟訴案產生，何況就停工、展延，雙方還有仲裁在打，還有法律爭執點在吵，在還有許多不確定因素前，記者會只是要刷存在感，沒有必要。(自由時報 2017年11月01日報導: 大巨蛋修約追討30億權利金？ 遠雄：不要打蛇隨棍上)。
【疑義】
一、零權利金，得分依公平合理原則或公益原則調整之
按促進民間參與公共建設法第12條係規定「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則；其履行，應依誠實及信用之方法。」，是誠信原則、公平合理原則、公益原則，乃促進民間參與公共建設法之法律原則；而法律原則，均具有界限功能、補充功能、解釋功能、均衡功能等四項功能；其中，所謂「界限功能」，乃指兩造ＢＯＴ契約條款，依此為其界限；「補充功能」為兩造ＢＯＴ契約條款未訂者或無效時，以法律原則去補充；「解釋功能」則為兩造ＢＯＴ契約條款或招標文件內容有不一致時，先探求當事人之真意；無法探求當事人之真意時，則依法理原則解釋之；至於「均衡功能」，乃指兩造ＢＯＴ契約條款不合理時，依法律原則調整之（註一）。
是零權利金，如有違反公平合理原則或公益原則，在仲裁或訴訟裁判或合意契約變更時，非不得分依公平合理原則或公益原則調整之。
又本案投資契約如為行政契約，也得依行政程序法第146條：「行政契約當事人之一方為人民者，行政機關為防止或除去對公益之重大危害，得於必要範圍內調整契約內容或終止契約。前項之調整或終止，非補償相對人因此所受之財產上損失，不得為之。第一項之調整或終止及第二項補償之決定，應以書面敘明理由為之。相對人對第一項之調整難為履行者，得以書面敘明理由終止契約。相對人對第二項補償金額不同意時，得向行政法院提起給付訴訟。」、第147條：「行政契約締結後，因有情事重大變更，非當時所得預料，而依原約定顯失公平者，當事人之一方得請求他方適當調整契約內容。如不能調整，得終止契約。前項情形，行政契約當事人之一方為人民時，行政機關為維護公益，得於補償相對人之損失後，命其繼續履行原約定之義務。第一項之請求調整或終止與第二項補償之決定，應以書面敘明理由為之。相對人對第二項補償金額不同意時，得向行政法院提起給付訴訟。」之規定，調整契約內容。
二、該投資契約得否解除契約或終止契約或中止興建?
又該投資契約得否解除契約或終止契約或中止興建?
除已構成意定事由或基於誠信原則解釋而來之事由外，如已構成某條款所定之事由(即法定事由)，自得解約或終止契約或中止興建。
又所謂前開法定事由，促進民間參與公共建設法第52條：「民間機構於興建或營運期間，如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，主辦機關依投資契約應為下列處理，並以書面通知民間機構：一、要求定期改善。二、屆期不改善或改善無效者，中止其興建、營運一部或全部。但經主辦機關同意融資機構、保證人自行或擇定符合法令規定之其他機構，於一定期限內暫時接管該公共建設繼續辦理興建或營運者，不在此限。三、因前款中止興建或營運，或經融資機構、保證人或其指定之其他機構暫時接管後，持續相當期間仍未改善者，終止投資契約。主辦機關依前項規定辦理時，應通知融資機構、保證人及政府有關機關。主辦機關依第一項第三款規定終止投資契約並完成結算後，融資機構、保證人得經主辦機關同意，自行或擇定符合法令規定之其他機構，與主辦機關簽訂投資契約，繼續辦理興建或營運。」、第53條:「公共建設之興建、營運如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，於情況緊急，遲延即有損害重大公共利益或造成緊急危難之虞時，中央目的事業主管機關得令民間機構停止興建或營運之一部或全部，並通知政府有關機關。依前條第一項中止及前項停止其營運一部、全部或終止投資契約時，主辦機關得採取適當措施，繼續維持該公共建設之營運。必要時，並得予以強制接管營運；其接管營運方式、範圍、執行、終止及其相關事項之辦法，由中央目的事業主管機關定之。」、行政程序法第146條：「行政契約當事人之一方為人民者，行政機關為防止或除去對公益之重大危害，得於必要範圍內調整契約內容或終止契約。前項之調整或終止，非補償相對人因此所受之財產上損失，不得為之。第一項之調整或終止及第二項補償之決定，應以書面敘明理由為之。相對人對第一項之調整難為履行者，得以書面敘明理由終止契約。相對人對第二項補償金額不同意時，得向行政法院提起給付訴訟。」、第147條：「行政契約締結後，因有情事重大變更，非當時所得預料，而依原約定顯失公平者，當事人之一方得請求他方適當調整契約內容。如不能調整，得終止契約。前項情形，行政契約當事人之一方為人民時，行政機關為維護公益，得於補償相對人之損失後，命其繼續履行原約定之義務。第一項之請求調整或終止與第二項補償之決定，應以書面敘明理由為之。相對人對第二項補償金額不同意時，得向行政法院提起給付訴訟。」等規定，均屬之。
三、小結
(一)大巨蛋案，零權利金得否調整?
1.零權利金如有違反公平合理原則或公益原則，在仲裁或訴訟裁判或合意契約變更時，非不得分依公平合理原則或公益原則調整之。
2.本案投資契約如為行政契約，也得依行政程序法第146條、第147條等規定，調整契約內容。
3.如台北市前財政局長李述德「確」不法圖利遠雄，使當年在合約中將大巨蛋權利金從 1％減為0％，使得台北市政府損失約30億元權利金，其有無違反公平合理原則或公益原則?須由台北市政府及遠雄再釐清。
(二) 大巨蛋案，得否解除契約或終止契約或中止興建?
1.已構成意定事由或基於誠信原則解釋而來之事由，得分為解除契約或終止契約或中止興建。
2.已構成促進民間參與公共建設法第52條、第53條、行政程序法第146條、第147條等法定事由，也得解除契約或終止契約或中止興建。
3.如台北市前財政局長李述德「確」不法圖利遠雄，使當年在合約中將大巨蛋權利金從 1％減為0％，使得台北市政府損失約30億元權利金，其有無構成意定事由或基於誠信原則解釋而來之事由或法定事由，而得解除契約或終止契約或中止興建?仍須由台北市政府及遠雄再釐清。」。
又議約公平合理原則之適用，也得參閱同名文 https://www.lawtw.com/archives/1147008。
貳、基市東岸廣場「爭議燒」！(請參閱同名文 https://www.lawtw.com/archives/1172333）
一、基市府與NET間，有關「建物所有人歸屬」及「基市府強行接管」之爭議（請參閱 NET控：基市府夜襲強行接管商場 https://www.lawtw.com/archives/1170016 一文）
二、基隆東岸廣場爭議燒~「30年長約、零權利及超額利潤」爭議等
而A新聞報導 https://tw.news.yahoo.com/%E5%9F%BA%E9%9A%86%E6%9D%B1……：「……基隆市政府與NET爆發東岸商場經營權之爭，其中爭執點之一就在於這次委外經營合約，一簽就是20年，如果表現良好可以再優先續約10年，不只市議員質疑，這樣長期合約卻沒有完整的計畫書，砲轟是否真的為基隆發展做最佳考量。
基隆東岸商場經營權之爭，其中爭議之一為基隆市府和業者簽長期合約卻沒有完整的計畫書。
基隆東岸廣場事件鬧得沸沸揚揚，其中爭議之一就是基隆市府和業者，使用權一簽就是20年，若表現好則可再優先續約10年。
民眾：「一直長期的霸占在一個地方、一個位置上的話，我覺得不管對基隆市的發展也好，對整個營運的管理也好，都是比較不好的。」
民眾：「突然變成20年，就覺得好奇怪喔！沒有辦法知道過程中的事情。」
一簽20年，橫跨5任市長任期，民眾也憂心「難監督」。而翻開基隆其他政府外包案，像是基隆市定古蹟、基隆要塞司令部OT案也只簽9年。議員也質疑，像東岸廣場這樣20+10年的契約不常見。
民進黨基隆市議員張顥瀚：「從地方來看的話，其實是非常少數的一個案例，我們都沒有看到任何的一個營運計畫，20+10（契約）不管是謝國樑市長繼續執政，或者是其他市長要繼續經營的時候，他其實都受到一個非常大的箝制。」
其他縣市承包政府標案廠商（OT）：「一般我們的合約裡面就是5年啊，表現良好再核定審核過才有再3年（優先權），你誰都沒有辦法再跟他競爭，你也不用再被第二個招標的這個可能性嘛！」
而其實根據「促進民間參與公共建設法」政府外包案經營權長短並無限制，但通常都有緣由，像是台中的「中台灣影視基地」OT案簽訂15年，是考量國外劇組拍攝期可能拉到1至2年，若廠商只有營運5年，恐怕影響廠商進駐信心。
台中的「中台灣影視基地」OT案簽訂15年，當中考量到國外劇組拍攝期需要1至2年時間。
律師劉彥：「因為通常新建比較長期的會在於是說，他之前有包含新建的部分，像什麼鐵路或者捷運這種。20年我不否認比一般人想像的期間長一點，可是他可能還是要回去檢視，他本來裡面就安排好的，他其他的一些契約。」
基隆東岸廣場外包營運商30年經營權，市議員要求市府交出營運計畫，否則爭議滿天飛。……」中的「30年長約爭議」及B新聞報導 https://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/4585292 中的「零權金及超額利潤爭議」，恐仍須依「公平合理原則」「公益原則」「本案客觀事實」及「相關證據」論斷之。
至於基隆市長之罷免 https://tw.news.yahoo.com/%E5%9F%BA%E9%9A%86%E4%BA%BA……，如係基隆市民依公職人員選舉罷免法第75條以下規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawParaDeatil.aspx……及其他相關規定之合法行使，本文予以尊重。
參、基隆東岸廣場二樓以上有無獨立出入口?
另有關「基隆東岸廣場」2F以上有無「獨立出入口」之爭議 https://www.setn.com/News.aspx?NewsID=1428520；本文認為，從法務部行政執行署95后8月22日95年度署聲議字第309號函：「……
要 旨：
得動產所有權。」民法第 811 條亦有明文規定，故主建物附加之增建物如無獨立出入口，不能為獨立使用者，應屬主建物之附屬物而為主建物之一部分，可併就該增建物為執行，而由拍定人取得該增建物之所有權（最高法院 92 年度臺抗字第 338 號民事裁定意旨參照）。查建號 1264 （即建物門號為○○市○○區○○路○巷○號）建物為 3 樓透天厝，增建部分（即建號○○）位於第 1 層建物後面及頂層，須利用內部樓梯由 1樓大門進出；另建號 3457 （即建物門號為○○市○○區○○路○○巷○
號）建物為 5 樓透天厝，增建部分（即建號○○）為第 1 層後面、第2 層至第 5 層陽臺及屋頂兩層，亦均須利用內部樓梯由 1 樓大門進出，此有系爭建物高雄市政府地政處新興地政事務所建物測量成果圖及中國不動產鑑定中心股份有限公司 94 年 11 月 25 日（94）國執字第 1103號函附之照片 3 紙附行政執行處執行卷可稽。故系爭增建物或不具結構上及使用上之獨立性（即主建物第 1 層後面、第 2 層至第 5 層陽臺），或雖已具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立性（即頂層加蓋部分），則行政執行處依移送機關之指封，形式認定系爭增建物均屬系爭建物所有權所及之範圍，一併予以查封及拍賣，並由拍定人一併取得該增建物之所有權，揆諸上開規定及裁定意旨，尚無違誤。是異議人主張本案義務
人許○文雖為系爭土地、建物之所有權人，但系爭增建物伊等因居住所需而在現場查封前即已增建，應屬異議人所有，不在拍賣範圍內云云，顯
無理由。惟異議人如認系爭增建物為渠等所有，有足以排除強制執行之權利者，得依行政執行法施行細則第 18 條規定，於執行程序終結前，依強制執行法第 15 條規定向管轄法院提起民事訴訟，請求審認，附此敘明。……
法務部行政執行署95 年度署聲議字第309號聲明異議決定
異議人即利害關係人 許○良
上列異議人因義務人許○文即○○冷飲店滯納營業稅，對本署高雄行政執行處 91 年度營稅執特專字第 183823 號等行政執行事件中華民國 95 年 7 月 27 日上午 10 時 30 分拍賣義務人不動產之拍賣程序，認有侵害利益之情事，向本署高雄行政執行處聲明異議，經該處認其無理由加具意見到署，本署決定如下：
主 文
異議駁回。
事 實
聲明異議意旨略以：（1） 本署高雄行政執行處（下稱高雄處）中華民國（下同）95 年 7 月 27 日上午 10 時 30 分拍賣義務人許○文所有○○市○○區○○段○地號、同地段○–○地號土地、建號○○號，即建物門號為○○市○○區○○路○巷○號建物、建號○○號，即建物門號為○○市○○區○○路○巷○號建物（下稱系爭土地、建物），及建號○○及○○之未保存登記建物（下稱系爭增建物）由楊○虎（應為楊○龍）以新臺幣（下同）753 萬元得標。本案義務人許○文雖為系爭土地、建物之
所有權人，但系爭增建物係異議人因居住所需在現場查封之前即已增建，故應屬異議人所有，不在拍賣範圍內。（2） 高雄處 95 年 6 月 27 日雄執丑 91 年營稅執特字第 00183823 號公告（下稱系爭拍賣公告）上記載：「查封概況： 5、本件拍賣之建物○○路○巷○號及○巷○號，均現由原屋主許陳○娥及其家人自住，許陳○娥稱此 2 戶係其賣給許○文，但尚未交屋；另有第三人許○良、許○瑞（以上 2 人均係許陳○娥家人）主張於查封前即無期限租用兩建物，惟未提出任何證明文件，實際使用情形，請投標人自行注意查明，拍定後不點交。 6、建號○○及○○之建物未辦理所有權第 1 次登記，不能依權利移轉證書辦理所有權移轉登記，請投標人注意。」異議人早於 60 年 10 月 4 日居住在系爭土地、建物及系爭增建物至今，又依修
正後土地法第 104 條第 1 項、民法第 426 條之 2 及最高法院判例要旨：「強制執行法上之拍賣應解釋為買賣之一種，即以債務人為出賣人，拍定人為買受人（執行法院即代債務人出賣之人），故執行拍賣基地時，關於土地法第 104 條之規定亦在適用之列，而該條所定承租人之優先承購權，僅為租賃雙方之權利義務關係。如出租人違反此項義務，將其基地之所有權賣與他人，並已為土地權利變更登記時，承租
人固僅能請求賠償損害，不得遽指該項買賣契約為無效，但如買受人尚未取得該不動產所有權時，承租人之優先承購權即不受其影響。」故異議人在拍定人尚未取得拍賣之不動產所有權時，對之仍有優先承購之權。本件高雄處於 95 年 7 月 27 日拍定，未通知異議人是否願意優先承購，故請求該處准以拍定價格優先承購云云。
理 由
一、本件移送機關高雄市稅捐稽徵處（鹽埕分處）、財政部高雄市國稅局（鹽埕稽徵所）以義務人滯納 86 年度營業稅罰鍰等逾期未繳，於 91 年 8 月至 93 年 11 月間陸續檢送債權憑證等文件移送高雄處合併執行。該處執行人員於 93 年 12 月 14 日前往現場查封系爭土地、建物並經移送機關請求一併查封系爭增建物。高雄處因第 3 次拍賣仍無人應買，乃於 95 年 5 月 30 日依強制執行法第95 條第 1 項規定公告 3 個月。嗣移送機關以 95 年 6 月 15 日財高國稅徵字第 0950030253 號函申請減價拍賣，該處以系爭拍賣公告，定於 95 年 7 月 27 日上午 10 時 30 分第 4 次拍賣系爭土地、建物及系爭增建物，拍賣當日，僅楊○龍委任代理人代為投標，並以 753 萬元得標。異議人不服，於 95年 8 月 4 日（高雄處收文日）具狀以前揭事實欄所載事由向高雄處聲明異議，經該處認其無理由加具意見到署，合先敘明。
二、按「非主物之成分，常助主物之效用，而同屬一人者為從物；主物之處分，及於從物。」民法第 68 條第 1 項、第 2 項分別定有明文，故在查封時已成為不動產之從物者，該從物亦在拍賣範圍內，由拍定人取得該從物所有權。又「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權。」民法第 811條亦有明文規定，故主建物附加之增建物如無獨立出入口，不能為獨立使用者，應屬主建物之附屬物而為主建物之一部分，可併就該增建物為執行，而由拍定人取得該增建物之所有權（最高法院 92 年度臺抗字第 338 號民事裁定意旨參照）。查建號 1264 （即建物門號為○○市○○區○○路○○巷○號）建物為 3樓透天厝，增建部分（即建號○○）位於第 1 層建物後面及頂層，須利用內部樓梯由 1 樓大門進出；另建號 3457 （即建物門號為○○市○○區○○路○巷○號）建物為 5 樓透天厝，增建部分（即建號○○）為第 1 層後面、第 2 層至第 5 層陽臺及屋頂兩層，亦均須利用內部樓梯由 1 樓大門進出，此有系爭建物高雄市政府地政處新興地政事務所建物測量成果圖及中國不動產鑑定中心股份有限公司 94 年 11 月 25 日（94）國執字第 1103 號函附之照片 3 紙附高雄處執行卷可稽。故系爭增建物或不具結構上及使用上之獨立性（即主建物第1 層後面、第 2 層至第 5 層陽臺），或雖已具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立性（即頂層加蓋部分），則高雄處依移送機關之指封，形式認定系爭增建物均屬系爭建物所有權所及之範圍，一併予以查封及拍賣，並由拍定人一併取得該增建物之所有權，揆諸上開規定及裁定意旨，尚無違誤。是異議人主張本案義務人許○文雖為系爭土地、建物之所有權人，但系爭增建物係伊等因居住所需而在現場查封前即已增建，應屬異議人所有，不在拍賣範圍內云云，顯無理由。惟異議人如認系爭增建物為渠等所有，有足以排除強制執行之權利者，得依行政執行法施行細則第 18 條規定，於執行程序終結前，依強制執行法第 15 條規定向管轄法院提起民事訴訟，請求審認，附此敘明。
三、次按，「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣絛件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。」土地法第 104 條定有明文。惟該規定之適用，應指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言（最高法院 69 年度臺上字第 945 號判例意旨參照）。查本件拍賣標的物之系爭土地、建物及系爭增建物均屬義務人許○文所有，此有系爭土地、建物登記及系爭增建物登記謄本附高雄處執行卷足按，自無土地法第 104 條規定適用之餘地。次查，民法第 426 條之 2 第 1 項前段係規定：「租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。」惟本件異議人經查並無租用系爭土地建築房屋之事實，而其聲明異議僅主張對於系爭建物有租賃關係，且至拍賣前未能提出任何租賃證明文件供高雄處審認，此從系爭拍賣公告之記載：「…查封概況：… 5 另有第三人許○良、許○瑞（以上 2 人均係許陳○娥家人）主張於查封前即無期限租用兩建物，惟未提出任何證明文件，…。」即可明之。末查，異議人所援引之最高法院判例乃最高法院 47 年臺上字第 152 號判例，惟該判例業經該院 91 年度第 8 次民事庭會議決議不再援用（不再援用理由為土地法第 104 條業已修正為物權的效力），並於 91 年 9 月 9 日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第 9 點規定以（91）台資字第00850 號公告在案。是異議人援引土地法第 104 條、民法第 426 條之 2 及前開已不再援用之最高法院判例，進而主張高雄處於 95 年 7 月 27 日拍定，未接獲通知異議人是否願意優先承購，請求本處准予優先承購云云乙節，顯係誤解上開法律規定之適用範圍，其異議亦無理由。
四、據上論結，本件聲明異議為無理由，爰依行政執行法第 9 條第 2 項，決定如主文。」及建物所有權第一次登記法令補充規定第5點 https://www.land.moi.gov.tw/law/Resultdet1/105?LCID=84……觀之，「有無獨立出入口」確實是「建築物得否所有權第一次登記及測量」之要件，而此是否符合此要件?仍須以「竣工平面圖」及「實際情況」等為判斷依據。
【註解】
註一: 請參閱【新聞疑義1507】商業設施太多，大巨蛋可改契約？https://www.lawtw.com/archives/427751 一文。
註二：公平合理原則主要在於合理性的判斷，應綜合「工程慣例」、「圖說」、「契約條款」、「其他法令規定」等因素綜合判斷之。
註三：公益原則，在促進民間參與公共建設法中，體現於「民間最大的參與」與「政府最大的審慎」兩原則等上，高雄高等行政法院97年度訴字第327號判決：「……復衡民間機構參與公共建設，其與政府間之法律關係，除促參法及民事法相關法律有規定者外，係以投資契約加以規範（促參法第11條、第12條及第45條參照）。申言之，民間機構與政府所簽訂之投資契約具有規範渠等間之基本權利義務、規範其他參與投資者的關係及整個專案計畫的協調與統合中心之性質，此由促參法第12條第1項規定：「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」不難明白。可知，民間機構參與公共建設，主辦機關與民間機構之法律關係，原則上應依促參法與投資契約內容而定。然遇有契約內容不明瞭之處，應非僅以一個單純的契約內容加以檢視，而應就相關之契約規劃併予審酌，以達「民間最大的參與」與「政府最大的審慎」原則。……」參照。
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楊春吉 |
