文 / 楊春吉
本篇新聞報導內容：https://www.ctwant.com/article/222632
壹、「都市更新同意書應記載及不得記載事項」法制化之再倡議
按在【新聞疑義1736】都更草案，三大不足！https://www.lawtw.com/archives/446053 一文提及：「
【新聞】
針對媒體報導不同意戶之處理模式，營建署上午表示，主要是因應102年4月26日司法院釋字第709號解釋宣告都市更新條例應符合憲法要求的正當行政程序。本次修正都市更新條例，將透過增加都市計畫審議、舉行聽證、強化都更審議，以及最後之協商平台等三加一道防線，為民眾把關。
第一防線：加強都市更新與都市計畫之連結及民眾參與，修正規定政府在劃定更新地區時，須經過都市計畫委員會審議該地區是否有妨害公共安全、公共交通、公共衛生等之疑慮，確有都更的必要性，始予劃定為更新地區來實施都更，以避免外界對於都更有任意圈地的疑慮。
第二道防線：確保當事人及利害關係人之聽證權，規定主管機關審議都市更新事業計畫及權利變換計畫時，遇有爭議者，皆應舉行聽證，針對爭點進行論辯，主管機關對所提意見並應說明採納或不採納之理由始得核定實施。
第三道防線：建立適法之審議組織，規定事業概要、都市更新事業計畫、權利變換計畫均應由各級主管機關遴聘學者、專家、熱心公益人士及相關機關代表以合議制及公開方式就都更必要性、公益性及計畫合理性等層面進行實質審議後決定是否核定。計畫核定後有異議者，仍可提出行政救濟主張自身權益。
營建署表示，最後一道關卡是在計畫核定後要進行拆遷前，由主管機關建置協商平台，規定主管機關遇有爭議，應就拆除或遷移之期日、方式、安置或其他拆遷相關事項予以協調後，始訂定期限執行，由主管機關介入化解爭議，兼顧保障民眾權益及落實計畫執行。
營建署強調，鑒於本次修法已強化都市更新之程序正義，透過制度設計確保不同意戶表達意見之機會，並以公正方式予以決定計畫之實施，有益於都市土地為適正、有效之利用，不同意戶並得依法提起行政救濟。強制拆除或遷移權利變換範圍內不同意戶，乃完成都市更新事業之最終措施，主管機關既已作成強制參與之行政處分，即負有擔保計畫完成之義務來協助推動。
(經濟日報2017年11月17日報導: 都更草案 新增三加一道防線幫民眾把關)。
都更條例除了加強程序，也給出紅蘿蔔。內政部次長花敬群接受專訪時表示，本次都更條例修正容積獎勵不只明確化，更打破過去容獎上限看的到、吃不到的情形，未來1.5倍的容獎天花板，是可以實現的。
花敬群說明，過去十年，每年平均都更核定案件約2,000戶，相較於台灣上百萬戶的老舊房屋數量，明顯牛步化，而都更量能漸趨沉寂的原因之一，便是實施者與地主互信不足，這部分又與容積獎勵不明確、審議過程充滿變數有關。
花敬群解釋，據以往經驗，都更審議容積獎勵的額度，平均落在25~35%上下，修法前後的天花板維持50%，也就是最多1.5倍的容積獎勵，但過去很少有案子可以全拿；修法之後，容積獎勵明確化，只要符合規定就給，更容易拿到。
他進一步說明，現行都更審議委員會握有很大的審議權利，可要求實施者修改設計內容，如須設有更多停車場、開放空間等，才願意給予容積獎勵，導致實施者對於1.5倍的容積獎勵看的到、吃不到；花敬群強調，未來都更審議委員會的主要工作不再是把關容積獎勵、而是爭議處理，讓民辦都更減少阻力。
(經濟日報2017年11月18日報導: 都更條例修正 1.5倍容積獎勵將吃得到)
【疑義】
一、都市更新同意書之應記載及不應記載事項，應明定
自從都市更新條例第10條第1項等三條款，被大法官會議釋字第709號解釋，宣布違憲，並未於解釋公布之日起一年內檢討修正(註一)，因而失其效力後，目前的都市更新程序，只能從都市更新條例第22條(註二)之規定開始了，即符合都市更新條例第22條所定人數及權數後，得依都市更新條例第15條等未違憲因而無效之相關規定，逕行擬具都市更新事業計畫。
惟都市更新條例第22條所稱同意或出具同意書，都市更新條例施行細則第15條也僅規定「土地及合法建築物所有權人或實施者，依本條例第十條第二項或第二十二條第一項規定取得之同意，應檢附下列證明文件：……;二、私有土地及合法建築物所有權人出具之同意書。……」;至於「與都市更新單元內私有土地及合法建築物所有權人息息相關，應使其充分瞭解，始能決定是否同意」之應記載及不應記載之事項，則在都市更新條例及都市更新條例施行細則，均未有所規定，加上，都市更新不肖從業者之惡意隱瞞，使得都市更新的形勢，自被大法官會議釋字第709號解釋宣布違憲後，更加惡劣了。
但都市更新從業者，如能在「與都市更新單元內私有土地及合法建築物所有權人息息相關，應使其充分瞭解，始能決定是否同意」之應記載及不應記載之事項上，多加著墨，都市更新案也非完全動不了，反而更順利，也不一定。
另外，行政院(內政部)及立法院，可能須思考「在法律保留原則下，將都市更新同意書之應記載及不應記載事項，明定於都市更新條例或都市更新條例施行細則」之必要了(當然，違反此等規定之法律效果，也須明定)（註三）。
然本次都市更新條例修正草案，似未明定「都市更新同意書之應記載及不應記載事項」及違反此等規定之法律效果（應具規範效力，最好是效力規定），硃為可惜（另如何鼓勵或規範實施者讓利，似也未提及，亦同）。
二、適足住房權真正內涵及財務平衡以外社會福利角度思考模式之落實，似有疏漏，應予補足
按都市更新條例縱係法律，在已具國內法地位而且優先於其他法律而適用之「公民與政治權利國際公約」及「經濟社會文化權利國際公約」下，仍不得違反其內涵（即「適足住房權」，不應狹隘或限制性地解釋住房權利，譬如把它視?僅是頭上有一遮瓦的住處或把住所完全視?一商品而已，而應該把它視?安全、和平和尊嚴地居住某處的權利，而且不論使用的形式屬何種，所有人都應有一定程式的使用保障，以保證得到法律保護，免遭強迫驅逐、騷擾和其他威脅，縱係「合理驅逐」，也應對房屋和土地的居住者，提供盡可能「最大」的使用保障，並探討「所有可行」的備選方法，採取一切適當的措施，「用盡」它所有的資源酌情提供新的住房、新的住區或新的有生?能力的土地）。
苟有違反者，各級政府機關，應依兩公約施行法第8條：「各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後二年內，完成法令之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進。」之規定及其立法理由：「兩公約所揭示之規定，係國際上最重要之人權保障規範。為提升我國之人權標準，重新融入國際人權體系及拓展國際人權互助合作，自應順應世界人權潮流，確實實踐，進而提升國際地位，爰明定各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令與行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後二年內完成法令之制（訂）定、修正或廢止，以及行政措施之改進。」檢討、修正、改進之。
另外，大法官會議釋字400號解釋：「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在『確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴』（『』為編者所加，即所謂存續保障）。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但『應給予相當之補償』，方符憲法保障財產權之意旨（『』為編者所加，即所謂價值保障）。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」所揭示「存續保障為優先，價值保障為輔」之意旨。
及大法官會議釋字第709號解釋文：「中華民國八十七年十一月十一日制定公布之都市更新條例第十條第一項（於九十七年一月十六日僅為標點符號之修正）有關主管機關核准都市更新事業概要之程序規定，未設置適當組織以審議都市更新事業概要，且未確保利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見之機會，與憲法要求之正當行政程序不符。同條第二項（於九十七年一月十六日修正，同意比率部分相同）有關申請核准都市更新事業概要時應具備之同意比率之規定，不符憲法要求之正當行政程序。九十二年一月二十九日修正公布之都市更新條例第十九條第三項前段（該條於九十九年五月十二日修正公布將原第三項分列為第三項、第四項）規定，並未要求主管機關應將該計畫相關資訊，對更新單元內申請人以外之其他土地及合法建築物所有權人分別為送達，且未規定由主管機關以公開方式舉辦聽證，使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後，斟酌全部聽證紀錄，說明採納及不採納之理由作成核定，連同已核定之都市更新事業計畫，分別送達更新單元內各土地及合法建築物所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人，亦不符憲法要求之正當行政程序。上開規定均有違憲法保障人民財產權與居住自由之意旨。相關機關應依本解釋意旨就上開違憲部分，於本解釋公布之日起一年內檢討修正，逾期未完成者，該部分規定失其效力。九十二年一月二十九日及九十七年一月十六日修正公布之都市更新條例第二十二條第一項有關申請核定都市更新事業計畫時應具備之同意比率之規定，與憲法上比例原則尚無牴觸，亦無違於憲法要求之正當行政程序。惟有關機關仍應考量實際實施情形、一般社會觀念與推動都市更新需要等因素，隨時檢討修正之。九十二年一月二十九日修正公布之都市更新條例第二十二條之一（該條於九十四年六月二十二日為文字修正）之適用，以在直轄市、縣（市）主管機關業依同條例第七條第一項第一款規定因戰爭、地震、火災、水災、風災或其他重大事變遭受損壞而迅行劃定之更新地區內，申請辦理都市更新者為限；且係以不變更其他幢（或棟）建築物區分所有權人之區分所有權及其基地所有權應有部分為條件，在此範圍內，該條規定與憲法上比例原則尚無違背。」所揭示之「正當行政程序」，在此次修法，均應彰顯出來。
憲法第15條所明定訴訟權之保障、「有權利，就有救濟」之法理、財務平衡以外社會福利角度思考模式，及公共利益之落實，亦同。
從而，針對媒體報導不同意戶之處理模式，營建署表示，主要是因應102年4月26日司法院釋字第709號解釋宣告都市更新條例應符合憲法要求的正當行政程序。本次修正都市更新條例，將透過增加都市計畫審議、舉行聽證、強化都更審議，以及最後之協商平台等三加一道防線，為民眾把關。
第一防線：加強都市更新與都市計畫之連結及民眾參與，修正規定政府在劃定更新地區時，須經過都市計畫委員會審議該地區是否有妨害公共安全、公共交通、公共衛生等之疑慮，確有都更的必要性，始予劃定為更新地區來實施都更，以避免外界對於都更有任意圈地的疑慮。
第二道防線：確保當事人及利害關係人之聽證權，規定主管機關審議都市更新事業計畫及權利變換計畫時，遇有爭議者，皆應舉行聽證，針對爭點進行論辯，主管機關對所提意見並應說明採納或不採納之理由始得核定實施。
第三道防線：建立適法之審議組織，規定事業概要、都市更新事業計畫、權利變換計畫均應由各級主管機關遴聘學者、專家、熱心公益人士及相關機關代表以合議制及公開方式就都更必要性、公益性及計畫合理性等層面進行實質審議後決定是否核定。計畫核定後有異議者，仍可提出行政救濟主張自身權益。
最後一道關卡是在計畫核定後要進行拆遷前，由主管機關建置協商平台，規定主管機關遇有爭議，應就拆除或遷移之期日、方式、安置或其他拆遷相關事項予以協調後，始訂定期限執行，由主管機關介入化解爭議，兼顧保障民眾權益及落實計畫執行。
因其確係較符合「正當行政程序」，並較有可能落實公共利益（在第三道防線中有就都更公益性進行實質審議）、憲法第15條所明定訴訟權之保障、「有權利，就有救濟」之法理（計畫核定後有異議者，仍可提出行政救濟主張自身權益）、及釋字400號解釋之意旨（就都更必要性及計畫合理性等層面進行實質審議）。本文大致贊同，
惟「適足住房權」真正內涵（只在最後一道關卡，有所規定；但在就都更必要性、公益性及計畫合理性等層面進行實質審議時，有無就提供盡可能最大的使用保障及探討所有可行的備選方法安置等兩方面，進行實質審議，則有存疑）及財務平衡以外社會福利角度思考模式之落實，則似有疏漏，應予補足。
三、此次修法，似未思考「都更成本外部化」及「在容積獎勵與三公里範圍內所有公共設施之平衡下，明定其獎勵標準或基準」之問題；誠有不足
(一)放寬容積或容積獎勵是毒品?還是良藥？
按政府老是以容積獎勵，來推動都市更新，但各位，是否知道容積管制之目的，乃在於維護都市景觀、居住品質及公共安全，一塊土地最適當的容積，早在都市計畫中底定，有多少容積，其實與面前道路的道路寬、區域應有學校、綠地、停車位之數量及面積等息息相關，如果容積多了10%，則該塊土地的面前道路的道路寬，是否應加寬，才足以容納多出來的人口數呢？區域應有學校、綠地、停車位之數量及面積等，是否也應如此呢？
我們可以想像，在面前道路寬無法加寬，區域應有學校、綠地、停車位之數量及面積等無法增加的情形下，因放寬容積或容積獎勵而增加的人口數，早晚將使得該地區的居住環境、交通、停車位等更惡化，那麼放寬容積或容積獎勵是毒品？還是良藥？不是很清楚的嗎？
放寬建蔽率，亦同。
(二)容積獎勵為「必要之惡」
惟確實有些老社區，巷弄狹窄建物老舊、消防安全及建築安均堪虞，有實施都市更新之必要(例如永和大陳義胞都更案、基隆七堵等)，加上，目前都市更新，並未思考「社會福利」此因素，仍須考量財務平衡，以至於縱使公辨都更，都更所需龐大資金，仍是決定都市更新是否成功之重要因素。
都更即需要龐大資金，做為實施者的建商也要利潤（以公司法成立的公司，以營利為目的），為使建商能投入都更，加速都更，容積獎勵似乎成為了「必要之惡」。
(三) 有必要以明確法令，設定上限，並在「容積獎勵與三公里範圍內所有公共設施」之平衡下，明定其獎勵標準或基準
又容積獎勵是毒品，也是「必要之惡」，爰有必要以明確法令，設定上限，並在「容積獎勵與三公里範圍內所有公共設施」之平衡下，明定其獎勵標準或基準。
然此次修法，似未思考「都更成本外部化」及「在容積獎勵與三公里範圍內所有公共設施之平衡下，明定其獎勵標準或基準」（或許在就都更必要性、公益性及計畫合理性等層面進行實質審議時，會審查到，但不如在都市更新條例明定之，以符法律保留原則，並杜絕更多的糾紛）之問題；誠有不足。」。
而今(2022年11月28日)，從本新聞報導 https://www.ctwant.com/article/222632 得知，又因「都市更新同意書應記載及不得記載事項」尚未法制化，而使參與都市更新案之土地及建物所有人的權益，又未能獲得適當保障，爰仍再次提醒行政院、內政部及立法院(含各立委)，真的「有必要」「儘快」使「都市更新同意書應記載及不得記載事項法制化」了。
貳、本案都市更新交屋糾紛
至於本新聞報導 https://www.ctwant.com/article/222632 內之都市更新交屋糾紛，基於契約自由，除「當事人間之約定，因違反公序良俗、誠信原則、強行規定之效力規定等因而無效」外，自應從其約定(註五)。
爰本文建議，除「首用ADR方式(註六)，處理本案民事糾紛」外，各當事人仍應回到本案當事人間之書面契約及其内各條款，並檢視各條款有無因違反公序良俗、誠信原則、強行規定之效力規定等因而無效?
[註解]
註一：大法官會議釋字第709號解釋文：「中華民國八十七年十一月十一日制定公布之都市更新條例第十條第一項（於九十七年一月十六日僅為標點符號之修正）有關主管機關核准都市更新事業概要之程序規定，未設置適當組織以審議都市更新事業概要，且未確保利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見之機會，與憲法要求之正當行政程序不符。同條第二項（於九十七年一月十六日修正，同意比率部分相同）有關申請核准都市更新事業概要時應具備之同意比率之規定，不符憲法要求之正當行政程序。九十二年一月二十九日修正公布之都市更新條例第十九條第三項前段（該條於九十九年五月十二日修正公布將原第三項分列為第三項、第四項）規定，並未要求主管機關應將該計畫相關資訊，對更新單元內申請人以外之其他土地及合法建築物所有權人分別為送達，且未規定由主管機關以公開方式舉辦聽證，使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後，斟酌全部聽證紀錄，說明採納及不採納之理由作成核定，連同已核定之都市更新事業計畫，分別送達更新單元內各土地及合法建築物所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人，亦不符憲法要求之正當行政程序。上開規定均有違憲法保障人民財產權與居住自由之意旨。相關機關應依本解釋意旨就上開違憲部分，於本解釋公布之日起一年內檢討修正，逾期未完成者，該部分規定失其效力。九十二年一月二十九日及九十七年一月十六日修正公布之都市更新條例第二十二條第一項有關申請核定都市更新事業計畫時應具備之同意比率之規定，與憲法上比例原則尚無牴觸，亦無違於憲法要求之正當行政程序。惟有關機關仍應考量實際實施情形、一般社會觀念與推動都市更新需要等因素，隨時檢討修正之。九十二年一月二十九日修正公布之都市更新條例第二十二條之一（該條於九十四年六月二十二日為文字修正）之適用，以在直轄市、縣（市）主管機關業依同條例第七條第一項第一款規定因戰爭、地震、火災、水災、風災或其他重大事變遭受損壞而迅行劃定之更新地區內，申請辦理都市更新者為限；且係以不變更其他幢（或棟）建築物區分所有權人之區分所有權及其基地所有權應有部分為條件，在此範圍內，該條規定與憲法上比例原則尚無違背。」(http://law.moj.gov.tw/Law/LawSearchResult.aspx?p=B&t=B1&n=709&TPage=1 )。
註二：都市更新條例第22條：「實施者擬定或變更都市更新事業計畫報核時，其屬依第十條規定申請獲准實施都市更新事業者，除依第七條劃定之都市更新地區，應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過二分之一，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過二分之一之同意外，應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過五分之三，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過三分之二之同意；其屬依第十一條規定申請獲准實施都市更新事業者，應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過三分之二，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過四分之三之同意。但其私有土地及私有合法建築物所有權面積均超過五分之四同意者，其所有權人數不予計算。前項人數與土地及建築物所有權比例之計算，準用第十二條之規定。各級主管機關對第一項同意比例之審核，除有民法第八十八條、第八十九條、第九十二條規定情事或雙方合意撤銷者外，以都市更新事業計畫公開展覽期滿時為準。所有權人不同意公開展覽之都市更新事業計畫者，得於公開展覽期滿前，撤銷其同意。但出具同意書與報核時之都市更新事業計畫權利義務相同者，不在此限。」。
註三: 請參閱【新聞疑義1615】「開會簽到」做為「都市更新同意書」？https://www.lawtw.com/archives/436475 一文。
註四：請參閱【新聞疑義1652】毒上加毒(容積獎勵＋放寬建蔽率)？https://www.lawtw.com/archives/439116 一文。
註五：契約自由及其限制，請參閱 https://www.lawtw.com/archives/474994 等文。
註六：處理民事糾紛，首用ADR，請參閱 https://www.lawtw.com/archives/1093612 等文。
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楊春吉 |
