文 / 楊春吉
本篇新聞報導內容：https://house.udn.com/house/story/5909/6049681
壹、斡旋金之法律性質及相關案例(請參閱下斡旋金後，仲介變「古怪」?
https://www.lawtw.com/archives/477161 一文)
一、斡旋金之法律性質
(一)斡旋金之法律性質，隨著買賣每一階段情狀之不同，而異其質。
(二)當買方(買受人)向仲介表明願意購買該買賣標的之價格，給了一筆斡旋金予仲介，請其向賣方(出賣人)斡旋(此時為要約);而仲介向賣方斡旋後，賣方願意接受這個價格，也無擴張或變更該要約之情形(即承諾，並非新要約)，則此買賣債權契約即成立(因買賣債權契約是諾成契約，只要雙方當事人間就買賣標的物及買賣價金有所合意，買賣債權契約即成立)。
買賣債權契約成立後，此斡旋金，就依約轉為買賣價金之一部分。
(三)如果，此時，買方悔約不買，則該筆斡旋金將依約被沒收(此時，該筆斡旋金之性質，轉為違約金;有些賣方與仲介間，可能約定「仲介及賣方各收一半」)，而且因買賣債權契約已成立，該仲介也得依約向買受人請求報酬。
(四)反之，賣方未接受買方最後所出價格，因而斡旋失敗，致買賣雙方間買賣債權契約均未成立，則該斡旋金，須依約無息返還予買方。
二、斡旋金轉為買賣價金之一部分時，是否應存入履保專?，成為賣方不得任意動用之款項?
(一)按中央主管機關雖得依消費者保護法第17條:「(第1項)中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。(第2項)前項應記載事項，依契約之性質及目的，其內容得包括：一、契約之重要權利義務事項。二、違反契約之法律效果。三、預付型交易之履約擔保。四、契約之解除權、終止權及其法律效果。五、其他與契約履行有關之事項。(第3項)第一項不得記載事項，依契約之性質及目的，其內容得包括：一、企業經營者保留契約內容或期限之變更權或解釋權。二、限制或免除企業經營者之義務或責任。三、限制或剝奪消費者行使權利，加重消費者之義務或責任。四、其他對消費者顯失公平事項。(第4項)違反第一項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。(第5項)中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容。(第6項)企業經營者使用定型化契約者，主管機關得隨時派員查核。」之規定，訂定「成屋履約保證定型化契約應記載及不得記載事項」，預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，然我國目前尚未訂定前揭應記載及不得記載事項，故有關成屋履約保證中當事人間相關權利與義務之釐清，均有賴其間約定之具體明確。
(二)而目前各履約保證公司所提供之履約保證業務申請書，大部分都將「斡旋金轉為買賣價金之部分」，排除在履約保證專?之外(例如僑馥建經之不動產買賣價金履約保證業務申請書第五條第一款就規定「第一期款(簽約款)乙方於買賣契約簽約之當日，應將簽約款(不含乙方於簽訂買賣契約前已給付甲方之保證金、要約保證金或其他名義之相同性質之款項)存匯入信託專?……」)，故個案上如有此約定，因該約定並未違反公序良俗、誠信原則、?行規定之效力規定等因而無效，當事人間自應從其約定。
(三)另外，
1.中央主管機關就成屋履約保證事項，實有必要，依消費者保護法第17條之規定，訂定應記載及不得記載事項，保障消費者，預防消費糾紛了(註一)。
2.任何契約，均須在「瞭解」及「熟悉」契約(含契約附件)?各條款之?容及其法律效果後，始簽訂，以評估可能的風險、成本及損失，保障自已的權益。故如為個案定型化契約，記得要善用合理審閱期。
按不動產買賣及居間糾紛之處理，事前預防重於事中防止及事後救濟。
而買賣糾紛之事前預防，則須從「情報蒐集(含整理及研判等)」「書面契約條款具體明確」及「保證品質」等三方面，同時去著手;居間契約之事前預防，則係從「情報蒐集(含整理、研判等)」及「書面契約條款具體明確」等二方面去著手。
爰有關單斡旋制或多斡旋制等事項所生糾紛之事前預防，當事人(仲介與出賣人、買受人間)也須在書面居間契約內具體明確之，杜絕爭議。
參、看屋須先付十萬斡旋金，而且售價不得改
本案新聞報導內容如為真 https://house.udn.com/house/story/5909/6049681，看屋須先付十萬「斡旋金」，此斡旋金之性質，應係看屋之保證金，並非「看屋後交付給仲介代為斡旋買賣價金及其他買賣條件之斡旋金」。
但此看屋之保證金，屆時如買方未前往看屋，是否由賣方沒收(即成為違約金)?如屆時買方前往看屋，但未就買賣物及價金有所合意，得否全額返還或扣除部分清潔等費用，始將餘額返還?等等有關事項，仍須當事人間看屋前以書面(字據或契約均可)具體明顯之，避免糾紛，杜絕爭議。
[註解]
註一:依消費者保護法第17條第1項及第3項之規定，中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。違反前開公告之定型化契約，其定型化契約條款無效；該定型化契約之效力，依消費者保護法第16條：「定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效。但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效。」規定定之。
惟個案定型化契約條款優於前開應記載事項者(例如實務上，就有個案之保固期間及保固範圍相關約定，優於前開應記載及不得記載事項之應記載事項第17條規定之情形)，尚非不許。
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