文 / 楊春吉
https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1495685
一、之前有關販賣情趣商品之看法及建議（請參閱販賣「情趣商品」，構成「販售猥褻物品罪」嗎?
https://www.lawtw.com/archives/476446）一文
https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1475173
刑法第235條規定「(第一項)散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科九萬元以下罰金。(第二項)意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。(第三項)前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」。
又乘勢猥褻罪或強制猥褻罪所稱猥褻，係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在「客觀上」足以誘起他人性慾，在「主觀上」足以滿足自己性慾者，均屬之（臺灣高等法院99年度上訴字第2265號刑事判決參照）。
與猥褻出版品之猥褻，係指「客觀上」足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（釋字第407號、第617號解釋、臺灣高等法院99年度上易字第725號刑事判決參照）不同。
至於刑法第235條所稱猥褻物之猥褻，應與猥褻出版品之猥褻，做相同的解釋，即「客觀上足以刺激或滿足性慾」，並引起一般普通人厭惡或羞恥感者。
但因此種界定，仍係抽象概念，爰在個案上，仍須依該個案之客觀事實及相關證據，去認定該情趣商品，是否為「客觀上足以刺激或滿足性慾，且引起一般普通人厭惡或羞恥感」之猥褻物。
當然，所販售之「情趣商品」，除「符合不罰規定」或「有阻卸違法事由」等外，在符合「須為猥褻物」此要件之外，仍須符合刑法第235條第1項所定販賣猥褻物品罪之其他要件，始得依販賣猥褻物品罪論處之。
另外，如得透過大法庭統一見解，自是更佳 https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1475174。
二、本案分析
本案新聞報導內容如為真，本案法院所認如無誤 https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1495685，新北市警方查獲一處販賣機內販售男性生殖器官外型的情趣用品按摩棒，認定是猥褻物，依妨害風化罪法辦，不過，一、二審法院都認定無法單就外型是否使人興奮或引起性慾即認為是猥褻物，該按摩棒應屬情趣用品，非猥褻物，均判女業者無罪，全案定讞。
張姓女子去年九月九日在新北市瑞芳區一家選物販賣機店前的自動販賣機內，陳列男性生殖器官外型的按摩棒兩盒供民眾投幣購買，隔天被瑞芳分局以販賣猥褻物涉嫌妨害風化罪移送法辦。
張女辯稱按摩棒是健康的生理用品，並非猥褻物，沒有犯罪。
基隆地院認為，該按摩棒雖然外型仿造男性生殖器官，客觀上，顯然是供人用於增加性愛情趣或用來個人自慰的輔助工具，應屬情趣用品，並未違法，判張女無罪。
檢方不服，上訴高等法院主張，此案按摩棒外型如男性生殖器官，並以「透明」方式包裝按摩棒，客觀上足以引起性慾，應屬猥褻物才對。
高等法院認為，該按摩棒是外型模仿男性生殖器官的塑膠製品，顏色有白色、黑色，且形狀粗糙，與男性器官明顯不同，客觀上毫無刺激性，無法單就外型使人興奮或產生性慾，即認為屬猥褻物。
此外，坊間充斥寫真集、有線電視獲合法播出限制級影片，大多直接以男女性愛動態畫面來表現，未使大眾產生羞恥或厭惡感，相較之下，此案按摩棒情慾挑動性則是相去甚遠；加上，情趣用品商店林立，並未違法，此按摩棒本身應屬情趣用品之一，非猥褻物，昨判張女無罪定讞。
就此，本文認為，從本案新聞報導內容觀之，初看，本案二審所判，尚無不合。
惟為杜絕爭議，仍須由大法庭統一見解或在刑法內明定之。
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楊春吉 |
