宜蘭營養午餐,怎麼了~驗出「金黄色萄葡球箘」後,短短一個月,竟又出事!

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文 / 楊春吉

宜蘭在「86師生食物中毒,驗出金黄色萄葡球菌」時,曾為文(請參同名文 https://www.lawtw.com/archives/478239  ),敍明如下。
一、政府之法律原則
(一)政府採購法第6條第1項及第2項,共明定了「」「」「(合理)」及「適正裁量原則」。
(二)此四項法律原則,因位於總則,故不論採購金額、採購類别、決標前後,只要係機關辦理採購,均有適用。
(三)與本案有關之政府採購法律原則為「公平合理原則」;而「公平合理原則」主要在於合理性的判斷,自應綜合「工程慣例」、「圖說」、「條款」、「其他法令規定」等因素判斷之,所以在做合理性判斷時,第247-1條:「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約,為左列各款之約定,按其情形者,該部分約定無效:一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」、第227-2條:「契約成立後,情事變更,非當時所得預料,而依其原有效果顯失公平者,當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定,於非因契約所發生之債,準用之。」、採購契約要項任意規定等相關規定,自應予考量。
(四)惟民法第247-1條乃強制規定,非消費性之政府採購契約條款(消費性,則須考量有無之適用),有民法第247-1條各款之約定,且按其情形顯失公平者,則該部分約定無效;民法第227-2條規定之法律效果,則在同時符合1.須為契約成立後2.須有情事變更3.須非當時所得預料4.須依其原有效果顯失公平等四項要件,始得為之;至於採購契約要項之任意規定(例如採購契約要項第32條),則只能做為合理性判斷時之考量因素。
(五)所以民法第247-1條、第227-2條、採購契約要項之任意規定,雖均為在做合理性判斷時,應考量之因素,惟各條款之法律效果,則大有不同,也應注意。
(六)換言之,僅違反採購契約要項之任意規定,尚不得逕謂違反公平合理原則,仍應綜合其他因素判斷之;但若有民法第247-1條各款之約定,且按其情形顯失公平者,則該部分約定可謂違反公平合理原則,而且瑕疵重大,應無效(法定效果也是無效);至於同時符合1.須為契約成立後2.須有情事變更3.須非當時所得預料4.須依其原有效果顯失公平等四項要件,縱使有「調整」之約定,因「物價指數調整」之約定乃屬可預見(實務上,此乃物價指數調整約定與,最大的差異),自不包含「非當時所得預料」者,苟有「非當時所得預料之情事發生」,而且同時符合其他三項要件,當事人自得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果,始符「公平合理原則」。
二、違反禁用美豬及發生中毒事件等約定義務之罰則

(一)民法、終止(解除)契約、損害等法律效果之適用
1.按政府採購,係採兩階段理論,決標前係公法性質,走異議、、行政訴訟之救濟途徑,决標後,除停權處分外,係私法性質,循仲裁、民事訴訟之救濟管道。
2.故有關政府採購契約之法律性質,大部分均為民事契約,在該政府採購契約內,未約定或有約定但因違反公平合理原則、公益原則、平等原則、等因而無效時,除依政府採購法所明定之法律原則等相關規定去補充外,依政府採購法第3條後段之規定,應依民法相關規定補充之。
3.即有關違反當事人間所約定義務之法律效果,例如(註一)、終止(解除)契約、等,均得在公平合理原則、誠信原則等下,基於原則為約定。
(二)本案分析
1.本案(桶餐及食材)營養午餐之政府採購,也同,須依前揭說明約定相關法律效果。
2.又在約定相關法律效果時,仍須比照「營養午餐中毒發生時,除暫停該廠商供餐一定期間外,有關替代廠商之約定條款」,適當修正約定之。
3.另外,基於公平合理原則,須在營養午餐費上有所調整,給予廠商之合理利潤,保障學生之(相關法律文章,請參註二、註三)。
貳、宜蘭86師生食物中毒

本案新聞報導內容如為真 https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fnews.ltn.com.tw%2Fnews%2Flife%2Fbreakingnews%2F3761826&h=AT3ye5ivxTYRuztULzJLXm4l7bR9BbboHVDmgB5z60aiePlPMcFHzeNnd-MuRD4EK-x_jMTVXBoy5fT9_MOIKxjEB6oC1pImDj77q2HT9358LgF4wIb325aW-pUllpUgdsjhqSlWvkNqfV1lHOHP  ,宜蘭縣11月23日發生9校86名師生食品中毒,宜蘭縣政府送驗79項檢體,查出營養午餐遭到汙染,驗出金黃色葡萄球菌。教育處表示,會與午餐供應商解約,並協調其他廠商代為出餐;衛生局強調,食材本身沒有問題,是處理過程中受到汙染,至於哪個環節出問題,還要詳細調查。
就此,本文認為,營養午餐禁用美豬及有關中毒情事等事項,各校在辦理營養午餐招標時,仍須依揭規定及說明辦理,保障學校學生及教職員工之身心健康權。
至於本案政府採購契約內,如有食物中毒得及替代廠商等相關約定,自得依該約定為之。
但仍須提醒的是(一)本案恐尚有依政府採購法第101條至第103條等相關規定,對該廠商適法為停權處分之問題。(二)各校也須特別注意及落實營養午餐上的相關
而在2022年1月6日,繼驗出金黄色萄葡菌後,宜蘭又出「雞腿未煮熟,學生腹瀉」案 https://www.cna.com.tw/news/firstnews/202201060323.aspx ,宜蘭營養午餐到底怎麼了?
除「履約供貨廠商,未確實做好烹飪過程中的食物衛生及安全」外,在「食物(含食材等)之來源、處理、包裝、運送與每日驗貨」「食物送餐至班級及學生(含由學生打飯分給各學生)」等事項上,恐也有不確實之地方。
但因距離本學期結束已所剩日期已不多,而且營養午餐確實有必要,加上,提供安全無慮之營養午餐,乃各級政府機關,尊重、保護與積極實現學生身心健康權之一環,且部分學生也有因家庭因素而無資力得食用午餐者,如冒然停止辦理或改為全部使用者付費( https://news.ltn.com.tw/news/life/breakingnews/3792190  ),恐非適宜。
但宜蘭縣應從這時開始,並趁寒假不供餐期間,好好檢討改善「從食材到餐桌」所有食物衛生及安全相關事項之各步驟(含評選中,「評選或評審委員之核定」「評選項目之擬訂、各項權重分配與評分方式」等)。
[註解]
註一:違約金相關問題
(一)按涉違約金者,有「違約金種類(附註一)」、「違約金是否相當(附註二)」、「違約金是否過高(附註三)」、「違約金過高之(附註四)」以及「違約金支付之前提(附註五)」等爭議。
(二)在違約金支付之前提方面,違約金支付之前提,除須有(即有歸責之事由而未依債之本旨為給付)事實外,尚須就違約金有所約定,始得請求之。
(三)至於當事人約定之違約金是否過高,須依一般客觀事實,社會經濟狀況,當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時,可享受之一切利益為衡量標準,而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準(附註六)。倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者,尤應審酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害,以衡量其約定之違約金是否過高,且就所斟酌之依據,尤應具體認定,不宜籠統敘述(附註七)。
四、以上詳細內容,請參下列附註。
【附註】
附註一:最高法院99年度台上字第2174號民事判決:「按違約金,有屬於懲罰之性質者,有屬於損害賠償約定之性質者,如為懲罰之性質,於債務人不履行債務時,債權人除請求違約金外,固得依民法第二百三十三條規定,請求給付及賠償其他之損害,如為損害賠償約定之性質,則應視為就因遲延所生之損害,業已依契約預定其賠償,不得更請求遲延利息賠償損害(本院六十二年台上字第一三九四號判例參照)。本件系爭違約金之約定,為損害賠償預定性質,乃原審所認定,則李○等自不得就違約金更請求遲延利息。原審就此部分為中壽公司等不利之判決,尚有未洽。」參照。
附註二:最高法院100年度台上字第1035號民事判決:「惟查當事人約定契約不履行之違約金是否相當,法院須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形,以為酌定標準;此所謂當事人所受損害情形,係指一方當事人不履行原約定之債務,致他方所受之損害。至於契約解除後,雙方互負之義務,一方遲延履行該義務,致他方受損害者,雖不免其賠償責任,但此係遲延履行契約解除後之回復原狀義務所生之損害,與不履行原契約所生之損害,自有不同。」、最高法院79 年台上字第 1915 號判例:「約定之違約金過高者,法院得減至相當之數額,民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當,即須依一般客觀事實,社會經濟狀況及當事人所受損害情形,以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者,除出於債務人之自由意思,已任意給付,可認為債務人自願依約履行,不容其請求返還外,法院仍得依前開規定,核減至相當之數額。」參照。
附註三:最高法院100年度台上字第108號民事判決:「按當事人約定之違約金是否過高,須依一般客觀事實,社會經濟狀況,當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時,債權人可享受之一切利益為衡量標準,倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者,尤應審酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害,以衡量其約定之違約金是否過高。原審既認本件係屬損害賠償總額預定性質之違約金,乃竟未參酌上列事項,及審酌上訴人實際所受之積極損害與消極損害,以判斷該違約金是否過高,率以前揭理由認系爭三百七十八萬元違約金過高,應酌減為一百五十萬元,進而為上訴人不利之判決,自有可議。」參照。
附註四:最高法院97年度台上字第507號民事判決:「按為擴大訴訟制度解決紛爭之功能,就審判長之行使,已於八十九年二月九日增訂第一百九十九條之一規定,依原告之聲明及事實上之陳述,得主張數項法律關係,而其主張不明瞭或不完足者,審判長應其敘明或補充之。查上訴人已於原審迭次具狀指稱:關於爭點五,退步言之,縱被上訴人之解約為合法,其將伊已繳價金一百七十七萬三千六百零六元,充作損害賠償之違約金顯然過高,既違誠信,亦失公平,應依法酌減,該爭點合乎民事訴訟法第四百四十七條第一項第四款之規定,伊得於第二審提出,且符合同法第四百四十六條之規定等語(分見原審上字卷五六、五七、六三~六五、一二四~一二六頁),並於最後期日以言詞再次表示:「被上訴人對上訴人所繳的錢都扣下,違約金過高」云云(見原審更(一)字卷一五八頁),綜觀上訴人各該事實之陳述及其聲明,上訴人是否另主張他項之法律關係?否則何來訴之追加或依法酌減該違約金,似有未明。原審未遑注及,並就其主張或聲明不明瞭或不完足者,依上揭規定行使闡明權,曉諭其敘明或補充之,或為其他必要之聲明及陳述,逕以上開理由遽為上訴人敗訴之判決,即有違背闡明義務重大瑕疵之違法。」參照。
附註五:最高法院95年度台上字第1448號民事判決:「按當事人得約定債務人於債務不履行時,應支付違約金,民法第二百五十條第一項定有明文。故違約金之支付,以債務人有債務不履行事實為前提。原審並未說明上訴人就系爭契約有如何不履行之事由,逕謂被上訴人得以上訴人所繳納之價金充作為違約金給付而駁回上訴人返還價金之請求,即有判決不備理由之違法。」參照。
附註六:最高法院51年台上字第19號判例:「約定之違約金是否過高,應就債務人若能如期履行債務時,債權人可得享受之一切利益為衡量之標準,而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」、49年台上字第807號判例:「當事人約定契約不履行之違約金過高者,法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額,惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形,以為酌定標準,而債務已為一部履行者,亦得比照債權人所受利益減少其數額。」參照。
附註七:最高法院100年度台上字第1037號民事判決:「又當事人約定之違約金是否過高,須依一般客觀事實,社會經濟狀況,當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時,債權人可享受之一切利益為衡量標準。倘違約金係損害賠償總額預定性質者,尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害,以決定其約定之違約金是否過高。且就所斟酌之依據,尤應具體認定,不宜籠統敘述。」參照。




作者簡介

楊春吉
Double House共享經濟工作坊召集人、Double House買賣聯盟主席(暨創辦人)、個人理財專業顧問、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂執行長兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、法律演講(請洽0916082728楊講師)
演講二百場以上,著作80本以上



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