文 / 楊春吉
https://udn.com/news/story/7314/5997509
壹、之前有關「維特、PTT等，國家是否須介入」之看法及建議
一、川普維持被封殺(請參
《今日看新聞學法律~川普推特遭封》一文)
(一)此事件 https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fudn.com%2Fnews%2Fstory%2F7331%2F5160338&h=AT2Om1ulRelBoufyRVwaaddP52b1EZ4ExB5AICAFs1yFl7fRZpx-HDbvLQbrFPEgu7gNp22I62uBmis5cAJf5-QnBt7x0ndz5OxK0JBguFywRF_V9dqRMYpCoIMRQ6G8vK34RmlS-7pMLILCegXm 顯示，言論自由是相對的，其是有限制的;惟此種限制，應由國家，在同時符合公益原則、比例原則及法律保留原則等憲法之法律原則下，限制之。
但在推特、Fb等各種平台上，因企業經營者所提供定型化契約條款及當事人合意之關係，而使該平台之使用者，不得不面對平台無限上綱之言論審查(擬使用者不同意該定型化契約條款，則連成為該等平台使用者之機會，都不可能;何談其他)。
(二)就此，國家及其所屬行政機關，基於「保障人民基本權利與自由」「維護交易秩序」「保障消費者權益」等之由，應依法對該等定型化契約條款予以審查，而非任其藉其强勢而損及使用者之權益，侵害人民之基本權利與自由。
(三)國家亦須給予制度(含立法)上的保障，並給予符合正當法律程序之司法救濟管道。
(四)被侵權者，則得分别依據聯合國相關人權公約、歐盟相關人權規定及各國相對應之規定，主張自已的權益，川普或你(妳)我也不例外。
只是，訴訟是沒所謂的「百分之百勝訴」而已。
二、網軍帶風向，如此氾濫，但該如何查辦?PTT是否該關站(請參同名文)? https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fwww.chinatimes.com%2Frealtimenews%2F20211206002777-260407&h=AT06X1IU2DM-rI4OmrdAsX6G6psliinxNP4WQddcCMbvvLLQ3O29PWI9bZbWEkaPWCCSxzx1BIyMPCjdORUwr4YY5uoawD0QMowJF25HVa-31uCU_SapAwUtpLmPKo_y_Q55E_HcKaz7I74W1TP8
(一)言論自由，應在「尊重他人權利或名譽」之下，為之！
按表意自由，固為公民與政治權利國際公約第19條：「一人人有保持意見不受干預之權利。二人人有發表自由之權利；此種權利包括以語言、文字或出版物、藝術或自己選擇之其他方式，不分國界，尋求、接受及傳播各種消息及思想之自由。三本條第二項所載權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制以經法律規定，且為下列各項所必要者為限：(一)尊重他人權利或名譽；(二)保障國家安全或公共秩序，或公共衛生或風化。」所明定，惟此項自由，各國非不得在「尊重他人權利或名譽」或「保障國家安全或公共秩序，或公共衛生或風化」下，以及符合「法律保留原則、比例原則」下，限制之，此從人權委員會第10號一般性意見：「4.第3款明確強調發表自由這種權利的行使帶有特殊的義務和責任，因此，得受到某些限制，這些限制關係到他人利益或集體利益。但是，締約國如對行使發表自由這種權利實行限制，不得有害於這一權利本身。第3款規定了條件，實行限制必須服從這些條件，即限制必須由“法律規定”並且理由必需爲第3款的(甲)、(乙)項所列目的；必須證明爲了這些目的，該締約國“必需”實行限制。」可稽。
又我國有關言論自由之限制及言論過當所生效果，主要規定於刑法第310條：「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」、第309條：「公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。…」、公民與政治權利國際公約第27條：「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之。」、民法第195條第1項：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」等相關規定，而刑法第310條亦為釋字第509號解釋：「言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨。至刑法同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第三百十條第三項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸。」肯認「符合憲法第二十三條規定之意旨或與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸」。
而且刑法第311條也規定「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。二、公務員因職務而報告者。三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。」。
從而，言論自由，自應在「尊重他人權利或名譽」之下，為之;對於可受公評之事，也應為適當之評論，而非公然侮辱或誹謗他人。
(二)請政府勿企圖以查辦謠言之舉，造成寒蟬之效應
言論自由及表意自由，為憲法所保障之人民基本權利與自由，是大家都知道的事，也是無庸置疑的。
縱使，言論自由及表意自由之保障是相對的，得在憲法第23條所定之公益原則、比例原則及法律保留原則下，限制之。
惟在適法上，仍須遵守行政程序法所明定之法律原則、刑法所明定之法律原則及相關規定，而非咨意率斷適用之。
例如刑法第313條:「(第1項)散布流言或以詐術損害他人之信用者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。(第2項)以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他傳播工具犯前項之罪者，得加重其刑至二分之一。」所稱之流言、 社會秩序維護法第63條第1項第5款所規定「散佈謠言，足以影響公共之安寧者，處3日以下拘留或新台幣3萬元以下罰鍰。 」中的「謠言」，在司法裁判實務上，也有其界定之適用範圍，並非得咨意解釋的，何況是動不動就企圖以「流言或謠言法辦」來使人民畏懼，而造成寒蟬效應，恐非國家、社會及人民之福(相關新聞時事及法律分析，請參 http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=271178&article_category_id=2235&article_id=173371 http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=271729&article_category_id=2235&article_id=173769 )。
至於1450或大内宣，不是說不能存在，但機關就此所為之採購，仍須符合政府採購法及其相關規定。
而且1450及大内宣之行為及言論，也須理性、客觀，而非直接抹黑他人是「散佈仇恨」或「破壞團結」。
(三)綜上
基於言論自由及表意自由之「網軍帶風向」，如觸犯公然侮辱罪、誹謗罪、散布流言罪(此三罪，依刑法第314條之規定，均為告訴乃論)與其他法定之罪，及違反社會秩序維護法第63條第1項第5款所定行政法上之義務及其他行政法律上所定義務者，相關法定主管機關自應依法查辦。
惟並非咨意查辦，而造成寒蟬之效應。
至於PTT等相關平台，仍應先由該平台「自律」較宜，在無法自律之時，再思考國家在比例原則、法律保留原則、平等原則等憲法上之法律原則下，如何以適當之方式、時機與程度，介入之(即他律)，而非直接逕令其關站 https://tw.news.yahoo.com/%E5%96%8A-%E9%97%9C-ptt-%E9%81%AD%E9%84%89%E6%B0%91%E7%A0%B2%E8%BD%9F-%E4%BD%95%E5%BF%97%E5%81%89-014612788.html 。
貳、數通法草案，將臉書、YouTube等平台納管
根據報載 https://udn.com/news/story/7314/5997509 ，國家通訊傳播委員會（ＮＣＣ）昨公布「數位通訊傳播服務法」（數通法）草案，把大型網路平台服務提供業者如谷歌、臉書、YouTube、Dcard等均納入規範；包括業者有揭露透明資訊義務，線上平台若移除貼文，或對使用者處以停權等限制時，須說明原因，並提供異議機制。這是台灣首度立法納管跨國大型網路平台業者。
ＮＣＣ副主委翁柏宗指出，春節前將公布具體條文，後續將召開三場公開說明會及公聽會，「明年六、七月才會走出ＮＣＣ的大門」，送至行政院審議。
數通法草案參考歐盟數位服務法（ＤＳＡ）草案等國際相關法制規範，以數位通訊傳播中介服務提供者為規範對象，強化規管對象的義務及資訊透明度。
NCC表示，數通法草案，強調維護網路言論自由、促進資訊自由流通，參考馬尼拉中介者責任原則，如果中介服務提供者沒修改或參與內容編輯，可免於對第三方內容負責；另參考聖塔克拉拉原則對使用者的保護精神，中介服務提供者需對民眾檢舉有通知及回應機制；若移除使用者貼文或停權，需通知使用者並提供異議的救濟管道。
NCC強調，數通法草案介接各部會實體作用法，如網路出現違法內容，各法律中央主管機關得經法院程序後始得限制該違法資訊。
翁柏宗指出，數通法草案共十一章，規範要項包括基本權利維護、數位通訊傳播中介服務提供者免責要件、數位通訊傳播中介服務提供者義務、線上平台及指定線上平台義務、公私協力合作、專責機構設立及相關罰則等。
NCC解釋，數通法草案主要涵蓋中介服務提供者資訊揭露、提出透明度報告、通知及回應等相關義務，同時也強化對使用者保障。
ＮＣＣ主委陳耀祥昨天下午在立院備詢時表示，「數通法基本架構主要是針對網際網路平台責任，比如說超大型的平台，例如Google、Facebook這種大型平台，將是未來納為規範的對象。」
根據ＮＣＣ提供資料，數通法規範對象分成五類，第一、二類是連線服務者、快速存取服務者，對應業者如光世代、凱擘大寬頻等；第三類資訊儲存服務者，如VMware；第四類為線上平台服務提供者，像是Dcard、奇摩拍賣、YouTube、Meta（即臉書）等。
第五類仍待後續確認標準後，由ＮＣＣ公告的「指定線上平台服務提供者」，將被課予最多義務，因對社會影響力最大。但ＮＣＣ未進一步說明是否包括國內主要論壇如ＰＴＴ等。
另針對規模較大的線上平台，數通法草案也要求平台必須每年進行風險評估管理，並接受外部獨立稽核，以確保其服務不會受到惡意濫用，對社會造成危害。
各方關切究竟納管的大型平台定義為何？是以市占率、還是以客戶數為準，ＮＣＣ表示，如何界定影響力，目前還在討論，尚未確定。
就此，本文認為，國家基於「為保障言論自由、隱私權、人格權、人性尊嚴等人民之基本權利與自由」「保障消費者權益」及「維護交易秩序」等之由，在維特、臉書、YouTube、PTT等平台，「無法自律」之時，於符合比例原則、平等原則、正當法律程序等憲法上法律原則下，得以法律及具授權明確性之法規命令(即須符合釋字第443號解釋所揭示之層級化保留)介入之。
而臉書、YouTube等平台，常以定型化契約侵害用户之隱私、言論自由等人民基本權利與自由，顯然已到無法自律之階段，國家自應導入他律，將其納管(即介入);PTT等，如仍無法自律，基於平等原則，藉由本次數通法之立法，一併納管，也仍有理。
至於數通法草案之內容不少，本文尚須時間消化、思考及分析，俟有了初步定見後，再俟機分享給大家。
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楊春吉 |
