文 / 楊春吉
按得否做為證據或有無證據能力，除刑事訴訟法及其他法律如有明定不得作為證據(例如刑事訴訟法第158-2條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=158-2 、第95條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=95 、第158-3條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=158-3 、第159條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=159 、第160條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=160 等)或得作為證據(例如刑事訴訟法第156條
https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=156 、第159-1條至第159-5條等)外，仍係從刑事訴訟法第158-4條:「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」之規定。
又違法搜索，除係刑事訴訟法第158-2條第2項等明文不得作為證據者外，得依效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院93年台上字第664號判例:「刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就違背法定程序之程度。違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。犯罪所生之危險或實害。禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。」之意旨為之。
至於境外的訴訟結果與意見陳述，來到台灣後是否具有證據能力?有人認為境外證據屬傳聞證據，不得做為對被告不利證據；有人認為應先把證據拿到法庭攻防與討論，以發現真實為優先，再決定是否採用，不應逕自排除其證據力。
就此，本文認為，就此，即有爭議，為使人民得為預測，避免損害，並杜絕爭議，使人民增進對司法之信賴，自應在法律保留原則、比例原則、平等原則、明確性原則等之下，在刑事訴訟法明定之(私權鑑定也同)。
但未明定之前，某個案上如認是傳聞證據，須注意「傳聞證據原則上不得作為證據(刑事訴訟法第159條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=159 )，但仍有例外(刑事訴訟法第159-1條以下現定)」;某個案上如認非傳聞證據，也非刑事訴訟法及其他法律明文得或不得作為證據者，自應依刑事訴訟法第158-4條之規定權衡之。
另外，私權鑑定部分，本文認為，陽明交通大學科技法律學院教授林志潔所認為「兩造當事人委任私人專家出具意見，有助於呈現多元觀點，不用禁止；但私人專家如受委任，宜在意見中揭露委任對價和是否有利益衝突，使法院在審判時得以衡量證明力，如果將論點為文投稿，亦宜比照揭露辦理。」，值得參酌。
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楊春吉 |
