從「通姦除罪化」「性工作」「同性婚姻」到「兩岸同婚有望」

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文 / 楊春吉(故鄉)

從「通姦除罪化」「性工作」「同性」到「兩岸同婚有望」

https://udn.com/news/story/7331/5940064

壹、在釋字第791號解釋
https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=791
通姦正式除罪化之前,有關「通姦除罪化與性工作者」之看法及建議(請參102年間【新聞疑義1040】「通姦除罪化」與「性工作」一文
http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,658,&job_id=194023&article_category_id=258&article_id=113410)

按有關「通姦除罪化」之問題,與「」一樣,在上,討論已經很久,筆者曾於【新聞疑義827】妻子讓他「戴綠帽」,老四和老么的「爸」不是「他」?(http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,656,&job_id=188276&article_category_id=286&article_id=109401)一文註一提及:「釋字第554號解釋:「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎,受憲法制度性保障 (參照本院釋字第三六二號、第五五二號解釋) 。婚姻制度植基於人格自由,具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能,國家為確保婚姻制度之存續與圓滿,自得制定相關規範,約束夫妻雙方互負。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係,固得自主決定是否及與何人發生性行為,惟依憲法第二十二條規定,於不妨害社會秩序公共利益之前提下,始受保障。是性行為之自由,自應受婚姻與家庭制度之制約。婚姻關係存續中,配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制,以及違反此項限制,應否以罪刑相加,各國國情不同,應由立法機關衡酌定之。刑法第二百三十九條對於通姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定,固對人民之性行為自由有所限制,惟此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要。為免此項限制過嚴,同法第二百四十五條第一項規定告訴乃論,以及同條第二項經配偶縱容或宥恕者,不得告訴,對於通姦罪附加訴追條件,此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷,並未逾越立法形成自由之空間,與憲法第二十三條比例原則之規定尚無違背。」雖肯認刑法第239條對於通姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定合憲,惟基於性自主(掌握自己身體的權利),以及侵權行為[wiki]損害賠償[/wiki]等得以處理之情形下,是否基於比例原則,將通姦除罪化,也值得思考。」。

另有關「掌握自己身體的權利」部分,在【新聞疑義627】除基隆外,終於又有地方,打算規畫易專區了!(
http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2012/09/13/%e3%80%90%e6%96%b0%e8%81%9e%e7%96%91%e7%be%a9827%e3%80%91%e5%a6%bb%e5%ad%90%e8%ae%93%e4%bb%96%e3%80%8c%e6%88%b4%e7%b6%a0%e5%b8%bd%e3%80%8d%ef%bc%8c%e8%80%81%e5%9b%9b%e5%92%8c%e8%80%81%e4%b9%88/
)一文亦提及:「一、我國,反而應以「性自由(自住)及維護國民(包含嫖客)健康」之由,承認性工作是一項工作,而非再以「維護國民健康」之由禁止之。

按已具國內法地位而且優先於其他法律而適用(註一)之社會利國際公約第12條:「一本公約締約國確認人人有權享受可能達到之最高標準之身體與精神健康。二本公約締約國為求充分實現此種權利所採取之步驟,應包括為達成下列目的所必要之措施:(一)設法減低死產率及嬰兒死亡率,並促進兒童之健康發育;(二)改良環境及工業衛生之所有方面;(三)預防、療治及撲滅各種傳染病、風土病、職業病及其他疾病;(四)創造環境,確保人人患病時均能享受醫藥服務與醫藥護理。」所明定之「」,是一項全部包含在內的權利,也包含決定健康的基本因素(如享有適當的衛生條件、充足的安全食物),而且是權利也是自由(自由包括掌握自己健康和身體的權利,包括性和生育上的自由【註二】,以及不受干擾的權利),而其實現,乃要求「為全面實現採取適當的法律、行政、預算、司法、促進及其他措施」(註三)。是我國,反而應以「性自由(自主)及維護國民(包含嫖客)健康」之由,承認性工作是一項工作,而非再以「維護國民健康」之由禁止之(註四)。當然,基於「性自由(自主)」,自不得有「須經配偶同意」之規定。

二、「」之意涵已改變,我國再以「公序良俗」之由限制之,難以說服「眾人之口」。

,為我國憲法第15條:「人民之、工作權及,應予保障。」、經濟社會文化權利國際公約第6條:「一本公約締約國確認人人有工作之權利,包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利,並將採取適當步驟保障之。二本公約締約國為求完全實現此種權利而須採取之步驟,應包括技術與職業指導及訓練方案、政策與方法,以便在保障個人基本政治與經濟自由之條件下,造成經濟、社會及文化之穩步發展以及充分之生產性就業。」所保障,依我國憲法第23條:「以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序,或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。」之規定,雖得限制之,惟「公序良俗」之意涵亦非絕對的,現今社會一般道德觀念(註五),已經改變先前的道德觀念,達到足以容許性工作之狀態(註六),所以我國再以「公序良俗」之由限制之,自難以說服「眾人之口」。」。

爰本文認為,(一)基於性自主(掌握自己身體的權利),以及民法侵權行為損害等得以處理之情形下,是否基於比例原則,將通姦除罪化,也值得思考。(二)「公序良俗」之意涵已改變,我國再以「公序良俗」之由限制之,難以說服「眾人之口」;我國應以「性自由(性自主)及維護國民(包含嫖客)健康」之由,承認性工作是一項工作,而非再以「維護國民健康」之由禁止之。

貳、在釋字第748號解

https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=748)
尚未出來之前,有關「」之看法及建議(請參102年間【新聞疑義1265】去二元性別化,同性婚姻將合法?一文)

按釋字第554號解釋理由書:「按婚姻係一夫一妻為營永久共同生活,並使雙方人格得以實現與發展之生活共同體。因婚姻而生之此種永久關係,不僅使夫妻在精神上物質上互相扶持依存,並延伸為家庭與社會之基礎。」以及釋字第552號解釋解釋文:「本院釋字第三六二號解釋謂:「民法第九百八十八條第二款關於重婚無效之規定,乃所以維持一夫一妻婚姻制度之社會秩序,就一般情形而言,與憲法尚無牴觸。惟如前婚姻關係已因確定判決而消滅,第三人本於善意且無過失,信賴該判決而與前婚姻之一方相婚者,雖該判決嗣後又經變更,致後婚姻成為重婚,究與一般重婚之情形有異,依信賴保護原則,該後婚姻之效力,仍應予以維持。首開規定未兼顧類此之特殊情況,與憲法保障人民自由權利之意旨未盡相符,應予檢討修正。」其所稱類此之特殊情況,并包括協議所導致之重婚在內。惟婚姻涉及身份關係之變更,攸關公共利益,後婚姻之當事人就前婚姻關係消滅之信賴應有較為嚴格之要求,僅重婚相對人之善意且無過失,尚不足以維持後婚姻之效力,須重婚之雙方當事人均為善意且無過失時,後婚姻之效力始能維持,就此本院釋字第三六二號解釋相關部分,應予補充。如因而致前後婚姻關係同時存在時,為維護一夫一妻之婚姻制度,究應解消前婚姻或後婚姻、婚姻被解消之當事人及其子女應如何保護,屬立法政策考量之問題,應由立法機關衡酌信賴保護原則、身份關係之本質、夫妻共同生活之圓滿及子女利益之維護等因素,就民法第九百八十八條第二款等相關規定儘速檢討修正。在修正前,對於符合前開解釋意旨而締結之後婚姻效力仍予維持,民法第九百八十八條第二款之規定關此部分應停止適用。在本件解釋公佈之日前,僅重婚相對人善意且無過失,而重婚人非同屬善意且無過失者,此種重婚在本件解釋後仍為有效。如因而致前後婚姻關係同時存在,則重婚之他方,自得依法向法院請求離婚,併此指明。」,固均提及「婚姻係一夫一妻為營永久共同生活」及「一夫一妻之婚姻制度」,然釋字第552號解釋係涉及「重婚無效」,釋字第554號解釋則涉及「性行為之自由」,惟均非針對「一夫一妻之婚姻制度」為解釋。

婚姻自由,縱未於憲法第7條至第21條中明定,惟從憲法第22條:「凡人民之其他自由及權利,不妨害社會秩序公共利益者,均受憲法之保障。」觀之,應受憲法之保障;另婚姻自由,縱在符合憲法第23條:「以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序,或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。」之下,得限制之,惟憲法第7條亦明定「中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等。」。是婚姻自由,縱得限制之,惟,亦須有合理理由,而且其正當理由,與目的之達成也應有合理關聯(釋字第635號、第624號、第618號、第614號解釋參照)。

所以,以「種族延續」之理由,所為對「婚姻自由」之限制,對照「今日結婚亦不一定生小孩子」之實情,其理由則顯得「不合理」;而且「種族延續」之問題,實不宜以剝奪「同志婚姻自由」來解決,應以「其他損害較小的手段(例如創造良好就業環境,使人民有工作及合理薪資,來結婚生小孩;或以足額獎勵或優惠或補助等方法,鼓勵人民結婚生小孩等)」來處理。至於以「宗教」理由,對「婚姻自由」做限制,更難以通過「平等原則」及「比例原則」之檢驗。

從而,台北高等行政法院擬將同志婚姻案聲請大釋憲,或有人認為「台北高等行政法院」沒有勇氣「直接依據憲法」來審判,惟憲法第7條至第21條、第24條中並未明定「婚姻自由」,釋字第552、554號解釋雖非針對「一夫一妻之婚姻制度」所為解釋,惟從其「婚姻係一夫一妻為營永久共同生活」及「一夫一妻之婚姻制度」用語上,則較傾向「禁止同志結婚」,如果台北高等行政法院「直接依據憲法」來審判,則顯然對原告不利;但以現今實情、世界潮流以及人權保障之要求,「禁止同志結婚」顯然不符「平等原則」及「比例原則」,有違「世界潮流以及人權保障之要求」,是實有必要藉聲請大法官釋憲,來釐清相關問題;本文爰贊同台北高等行政法院將同志婚姻案聲請大法官釋憲(【新聞疑義961】同志婚姻案,球丟大法官? http://lawtw.com/article.php?template=article_content&parent_path=,1,4,&job_id=191358&article_category_id=2235&article_id=111565)。

從而,為尊重多元性別,立委鄭麗君提出關於婚姻平權的《民法》親屬編、繼承編修正草案(草案將修正民法中規範的婚姻關係,將「兩性」修正為尊重不同性傾向、性認同的「多元性別」;也修正民法中「男女」、「夫妻」、「父母」、「養父母」等詞彙及定義,去二元性別化,修正為「雙方」、「配偶」、「雙親」、「養雙親」等;形同不同性傾向的多元性別者,包括同性、跨性別、陰陽人等都可結婚,並收養子女,增設禁止歧視條款),自是予以贊同;並期待修法能通過。

又在105年間【新聞疑義1654】段宜康,不用那麼生氣!一文
http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=229301&article_category_id=2235&article_id=141092
提及:「一、以「種族延續」及「宗教」之理由,來限制「婚姻自由」,實違「平等原則」及「比例原則」

按釋字第554號解釋理由書:「按婚姻係一夫一妻為營永久共同生活,並使雙方人格得以實現與發展之生活共同體。因婚姻而生之此種永久結合關係,不僅使夫妻在精神上物質上互相扶持依存,並延伸為家庭與社會之基礎。」以及釋字第552號解釋解釋文:「本院釋字第三六二號解釋謂:「民法第九百八十八條第二款關於重婚無效之規定,乃所以維持一夫一妻婚姻制度之社會秩序,就一般情形而言,與憲法尚無牴觸。惟如前婚姻關係已因確定判決而消滅,第三人本於善意且無過失,信賴該判決而與前婚姻之一方相婚者,雖該判決嗣後又經變更,致後婚姻成為重婚,究與一般重婚之情形有異,依信賴保護原則,該後婚姻之效力,仍應予以維持。首開規定未兼顧類此之特殊情況,與憲法保障人民結婚自由權利之意旨未盡相符,應予檢討修正。」其所稱類此之特殊情況,并包括所導致之重婚在內。惟婚姻涉及身份關係之變更,攸關公共利益,後婚姻之當事人就前婚姻關係消滅之信賴應有較為嚴格之要求,僅重婚相對人之善意且無過失,尚不足以維持後婚姻之效力,須重婚之雙方當事人均為善意且無過失時,後婚姻之效力始能維持,就此本院釋字第三六二號解釋相關部分,應予補充。如因而致前後婚姻關係同時存在時,為維護一夫一妻之婚姻制度,究應解消前婚姻或後婚姻、婚姻被解消之當事人及其子女應如何保護,屬立法政策考量之問題,應由立法機關衡酌信賴保護原則、身份關係之本質、夫妻共同生活之圓滿及子女利益之維護等因素,就民法第九百八十八條第二款等相關規定儘速檢討修正。在修正前,對於符合前開解釋意旨而締結之後婚姻效力仍予維持,民法第九百八十八條第二款之規定關此部分應停止適用。在本件解釋公佈之日前,僅重婚相對人善意且無過失,而重婚人非同屬善意且無過失者,此種重婚在本件解釋後仍為有效。如因而致前後婚姻關係同時存在,則重婚之他方,自得依法向法院請求離婚,併此指明。」,固均提及「婚姻係一夫一妻為營永久共同生活」及「一夫一妻之婚姻制度」,然釋字第552號解釋係涉及「重婚無效」,釋字第554號解釋則涉及「性行為之自由」,惟均非針對「一夫一妻之婚姻制度」為解釋。

又婚姻自由,縱未於憲法第7條至第21條中明定,惟從憲法第22條:「凡人民之其他自由及權利,不妨害社會秩序公共利益者,均受憲法之保障。」觀之,應受憲法之保障;另婚姻自由,縱在符合憲法第23條:「以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序,或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。」之下,得限制之,惟憲法第7條亦明定「中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等。」。是婚姻自由,縱得限制之,惟差別待遇,亦須有合理理由,而且其正當理由,與目的之達成也應有合理關聯(釋字第635號、第624號、第618號、第614號解釋參照)。

所以,以「種族延續」之理由,所為對「婚姻自由」之限制,對照「今日結婚亦不一定生小孩子」之實情,其理由則顯得「不合理」;而且「種族延續」之問題,實不宜以剝奪「同志婚姻自由」來解決,應以「其他損害較小的手段(例如創造良好就業環境,使人民有工作及合理薪資,來結婚生小孩;或以足額獎勵或優惠或補助等方法,鼓勵人民結婚生小孩等)」來處理。至於以「宗教」理由,對「婚姻自由」做限制,更難以通過「平等原則」及「比例原則」之檢驗。
換言之,以「種族延續」及「宗教」之理由,來限制「婚姻自由」,實違「平等原則」及「比例原則」。

二、修正民法或另立專法?

至於修正民法或另立專法?
修正民法,得避免立法岐視之譏;以「少數與多數」或「民調」來衡量「實現人權」的價值,恐有誤,也非正義。

又另立專法,則得確認同性配偶、其他多元之權利及義務,
以維法秩序安全性、家庭的穩定性及社會安定性,並建構真正的理性多元社會。

另以異性婚,也可能發生之性濫交行為,來否定同性婚之價值,或對同性婚貼上不當標籤,也是違反平等原則之立法及行政措施。

本文爰認為修正民法,也應另立專法。

至於贊同或反對同性婚? 修正民法或另立專法?多元社會,本就有各種不同的意見,而且言論自由,雖非絕對,但屬人民基本自由與權利,如未涉刑事,及民事侵權等言論自由之上限規定,予以尊重,又不妨。

所以,段宜康也不用那麼生氣。」。

參、兩岸關係條例擬修法,兩岸同婚有望

根據報載
https://udn.com/news/story/7331/5940064
,兩岸同婚合法有望!陸委會昨表示,為符合現行跨境民事事件選法規則潮流,擬修正兩岸條例,內容包括兩岸人民結婚相關規定,未來將與「涉外民事法律適用法」(涉民法)接軌。若上述修法草案均獲行政、立法院通過,等於完成兩岸同婚的合法化。

值得注意的是,由於大陸官方不承認同婚,以涉民法作為後,兩岸婚姻不必審核陸方結婚證書,可直接來台面談。

但為防範「假結婚」,陸委會強調,基於國安考量,移民署會進行面談嚴格查核,把關杜絕跨境假結婚影響台灣社會之安全與安定。

在此之前,僅允許台灣人和同樣同婚合法的國家人民結婚,為補足同婚權益,司法院今年一月通過涉民法修法草案,未來台灣人得以和他國的結婚,但因大陸人民涉及「兩岸條例」,不在該修法範圍內。

不過,據近日陸委會公告「台灣地區與大陸地區人民關係條例」(兩岸條例)部分條文修正草案內容,已大規模刪除第四十二條至六十二條規定,並對第四十一條進行修正,朝與涉民法接軌方面看齊。

以陸委會擬刪除兩岸條例的第五十二條「結婚或之方式及其他要件,依行為地之規定。之事由,依台灣地區之法律。」為例,條文刪除後將以涉民法為準據法,若未來涉民法和兩岸條例的修正草案均獲通過,兩岸人民將得以合法同婚。

陸委會昨發布新聞稿說明,兩岸條例民事章之選法規定,已近卅年未全面檢討修正,與修正後的涉民法差異日趨擴大,影響司法審判實務適用法律困擾,鑒於司法院再度於今年一月提出涉民法第四十六條、第六十三條修正草案,啟動本次修法工作。

陸委會表示,兩岸條例民事章本次修正重點,在於符合現行跨境民事事件選法規則潮流,強化性別平權與兒童權利保護,並增加社會新型態商務交易法律關係的選法規定(如智財權、商品製造人等特殊侵權責任)。

陸委會補充,考量兩岸關係特殊性,保留兩岸條例另有規定優先適用之原則,例如涉陸仍有兩岸條例第六十六條至第六十八條之適用,以維護國人權益及台灣社會整體利益。

就此,基於前揭規定及說明,本文「就兩岸關係條例擬修法,使兩岸同婚有望」,自予以贊同(但須相關修正草案出爐,始得研究分析之)。

又通姦除罪化後,依民法第195條等相關規定及尚具效力之判例意旨
(請參
http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=281453&article_category_id=2235&article_id=180528
等),主張被侵害而請求之案件,有增多之現象;其中,判賠撫慰金之金額,有高達460萬者
https://tw.news.yahoo.com/%E5%90%8D%E9%86%AB%E7%88%86%E4%B8%8D%E5%80%AB%E6%88%80%E5%A6%BB%E6%B1%82%E5%84%9F%E5%8D%83%E8%90%AC-%E6%B3%95%E9%99%A2%E5%88%A4%E8%B3%A0460%E8%90%AC%E7%A0%B4%E7%B4%80%E9%8C%84-051536463.html
,也有只有5萬元的,是否須將撫慰金之斟酌因素,在民法上明文化,並設其上、下限金額(一定下限金額,係民團提出;一定上限金額,則為本文提出),杜絕爭議,並增進人民對司法之信賴。

另外,有關「性工作者之工作權保障(含性工作專區之設立及管理等)」,各級政府機關應依第4條之規定,積極實現之,並避免「因未成立性工作者專區,未將性工作者納管而成為黑數,其等為躲避查處,到處遷移,而使等法定傳染病,有了擴散之機會」。




作者簡介

楊春吉
Double House共享經濟工作坊召集人、Double House買賣聯盟主席(暨創辦人)、個人理財專業顧問、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂執行長兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、法律演講(請洽0916082728楊講師)
演講二百場以上,著作80本以上



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