文 / 楊春吉(故鄉)
男被查獲「衝鋒槍」，反控警「違法搜索」?
https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/3768649
一、目前現行刑事訴訟法:我國搜索，雖以令狀為原則，但仍有其例外
按我國搜索，雖以令狀為原則（註一），但仍有其例外。
而所謂例外，係指刑事訴訟法第130條：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」所定之「附帶搜索」、第131條：「(第一項)有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。(第二項)檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。(第三項)前二項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。(第四項)第一項、第二項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。」所明定之「迅速搜索」以及第131-1條：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」中的「自願性同意搜索」（係因受搜索人既已自願放棄其隱私權，而同意任由執行搜索之公務員予以搜索，即毋庸按一般令狀程序為之）等而言。
如員警係在無搜索票情況下，就直接進行搜索，事後才要求簽下「自願搜索同意書」，就非「自願性同意搜索」。
是刑事訴訟法第131-1條：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」，雖有「自願性同意搜索，得不使用搜索票」之規定，而且所稱自願性同意云者，雖祇要受搜索人係在意思自主之情況下，表示同意為已足，要與其是否遭逮捕，喪失行動自由，分屬不同範疇，亦不因其有無他人陪同在場，而異其法律效果（註二），但如員警係在無搜索票情況下，就直接進行搜索，事後才要求簽下「自願搜索同意書」，自非「自願性同意搜索」。
按得否做為證據或有無證據能力，除刑事訴訟法及其他法律如有明定不得作為證據(例如刑事訴訟法第158-2條
https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=158-2
、第95條
https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=95
、第158-3條
https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=158-3
、第159條
https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=159
、第160條
https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=160
等)或得作為證據(例如刑事訴訟法第156條
https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=156
、第159-1條至第159-5條等)外，仍係從刑事訴訟法第158-4條:「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」之規定。
而違法搜索，除係刑事訴訟法第158-2條第2項等明文不得作為證據者外，得依效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院93年台上字第664號判例:「刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就違背法定程序之程度。違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。犯罪所生之危險或實害。禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。」之意旨為之。
三、本案分析
本案新聞報導內容如為真，本案法院所認如無誤，
https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/3768649
本案桃園市徐姓男子車上藏放1把衝鋒槍，被曾在軍中當彈藥士6年的邱姓警員隔著車窗一眼看出應非玩具槍，緊急打開車門扣得槍枝，經桃園地檢署將徐起訴；桃園地院審理時，徐主張員警違法搜索，但法官認為員警查緝槍械具高度危險，「壓力非事後審判者可比擬」，並考量邱員搜索並無惡意、且有急迫性，認為扣案槍彈具證據力，依違反槍砲彈藥刀械管制條例將徐判處5年8月徒刑。可上訴。
判決指出，徐男去年8月向不詳人士以15萬元購得1把具殺傷力的非制式衝鋒槍及13顆非制式子彈，不久後因駕車違停被桃園市警局大溪分局員警盤查，當場發現車內的槍枝而開門搜查送辦，經檢方起訴。
法院審理時，徐男主張警方違法搜索；法官勘驗警方密錄器影像，發現當晚邱姓、張姓警員在查驗徐的身分後，邱走向徐男示意「要檢查車輛」，徐以警方並無搜索票回絕，邱員即持手電筒照向車窗內部，見右前座腳踏墊有1把黑色槍枝，徐稱「那是玩具BB槍」，邱詢問：「可以看一下嗎？」徐沒回應而往駕駛座走去，員警命他不要到駕駛座，徐回不然怎麼開車門？而上車發動引擎，邱員緊急打開右前車門伸手拿到槍彈，徐卻急踩油門離去，槍枝被邱員扣案，事後將徐查緝到案送辦。
法官認為，邱員透過車窗查看而開啟車門，已構成對車輛的搜索；而徐男未簽署自願受搜索同意書，也稱「不同意警察打開車門」，認為警方是違法搜索；邱員證稱徐男當時神情緊張、不自然，邱並稱曾在軍中服役6年、擔任彈藥士，依經驗能看出車內槍枝的光澤、樣式和一般BB槍不同，判斷「應為具殺傷力的槍枝」。
法官認為，邱員依經驗、盤查時情況及槍枝外觀，有合理事由對徐產生持有具殺傷力槍械的懷疑，而警方查緝槍械具高度危險性，得在極短時間判斷、掌握狀況，「其壓力非事後立於審判者的角度做合理性審查時所能比擬」，在判斷是否發動搜索、符合搜索要件時，應容許有較大空間。
法官認為，邱當下判斷、打開車門而查扣槍枝，是出於急迫及不得已而為之，不可能要求員警當下聲請搜索票或報請指揮；此案邱員執行搜索顯非出於惡意、且有急迫性，經權衡警方違法搜索情節、徐男危害治安程度，認定扣案槍械具證據力，依違反槍砲彈藥刀械管制條例罪將徐男判處5年8月徒刑，併科罰金15萬元。
就「違法搜索」部分，本文認為，從本案新聞報導內容觀之，本案法院似已依前揭判例之意旨為之。初看，於法，似尚無不合。
至於本案被告得否以該罪論處?科刑是否已依刑法第57條之規定為之?因非本文重點，故仍由大家自行判斷。
[註解] 註一：刑事訴訟法第128條、第128-1條參照。註二：最高法院100年度台上字第1543號刑事判決參照。
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