文 / 楊春吉(故鄉)
虎豹潭梳子壩「是否禁止通行」之建議
壹、之前有關野溪露營死亡國賠案之看法及建議
一、今日看新聞學法律第2則~野營死亡國賠案
http://old.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=268581&article_category_id=2235&article_id=171600
此新聞事件，涉及國家賠償及過失相抵等法律問題，惟因客觀事實尚在調查，故有無符合國家賠償法第2條第2項:「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由與權利者，國家應負[wiki]損害賠償[/wiki]責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」及第3條第1項:「公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體、人身自由及財產受損害者，國家應負損害賠償責任。」，個别所定國家賠償之要件，尚難以判斷。
但因國家賠償法第5條:「國家損害賠償，除本法規定外，適用民法規定」之規定，國家賠償事件而有民法第217條:「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準之。」之適用，而且本案當事人也與有過失，故本案國家賠償事件縱成立或勝訴，其賠償金額必減少不少。
二、今日看新聞學法律第2則~野營死亡國賠案2(國賠法第3條第3項之内涵)
http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,2181,&job_id=268838&article_category_id=2182&article_id=171765
此新聞事件，所涉與有過失部分，業於之前有所說明(https://www.facebook.com/groups/275580290208961/permalink/314536289646694/
http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=268581&article_category_id=2235&article_id=171600)
，今再補充說明如下:
一、按目前現行之國家賠償法第3條，乃108年12月3日修正，其修正後條文及修正理由如下:
(一)修正後條文
1.(第1項)公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體、人身自由或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。
2.(第2項)前項設施委託民間團體或個人管理時，因管理欠缺致人民生命、身體、人身自由或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。
3.(第3項)前二項情形，於開放之山域、水域等自然公物，經管理機關、受委託管理之民間團體或個人已就使用該公物為適當之警告或標示，而人民仍從事冒險或具危險性活動，國家不負損害賠償責任。
4.(第4項)第一項及第二項情形，於開放之山域、水域等自然公物內之設施，經管理機關、受委託管理之民間團體或個人已就使用該設施為適當之警告或標示，而人民仍從事冒險或具危險性活動，得減輕或免除國家應負之損害賠償責任。
5.(第5項)第一項、第二項及前項情形，就損害原因有應負責任之人時，賠償義務機關對之有求償權。
(二)修正理由
1.所謂「公有公共設施」，依現行實務，包括「由國家設置且管理，或雖非其設置，但事實上由其管理」，且「直接供公共或公務目的使用」者，即有本法之適用。原第一項限於「公有」之公共設施，方有本法之適用，限縮成立國家賠償責任之範圍，與現行實務不符，易生誤解，爰將原第一項「公有公共設施」之「公有」二字刪除。
2.原第一項責令設置或管理機關應確保公共設施之客觀安全性，且為避免賠償範圍過大，乃明定限於人民之生命、身體或財產受損害，始有本法之適用。惟考量公共設施設置或管理之欠缺亦可能使人民之人身自由受到損害，爰將本條之保護客體擴及「人身自由」，於第一項增列「人身自由」之文字。
3.國家如將公共設施委託民間團體或個人管理，涉及權限（即公物管理權）之移轉，雖非由國家直接支配或管理，惟該等設施仍係供公共或公務目的使用，如因管理欠缺致人民生命、身體、人身自由或財產受損害者，國家仍應負損害賠償責任，爰於第二項明定之，以杜爭議。另第二項損害之發生，乃直接肇因於民間團體或個人之管理欠缺所致，是以，人民對該受委託之民間團體或個人依其他法律關係之損害賠償請求權，與本條國家賠償請求權，構成請求權競合，除所受損害已獲得填補外，自不因國家負損害賠償責任而受影響，併予敘明。
4.由國家設置或管理，直接供公共或公務目的使用之公共設施，其範圍包括自然公物，例如：開放之山域或水域等。然利用大自然山域、水域等從事野外活動，本質上即具有多樣及相當程度危險性，人民親近大自然，本應知悉從事該等活動之危險性，且無法苛求全無風險、萬無一失。是以，就人民利用山域、水域等自行從事之危險活動，在國家賠償責任上應有不同之考量與限制。就山域、水域等自然公物，各主管機關之管理目的多係以維持原有生態、地形與地貌為管理原則，故無法全面性地設置安全輔助設施，亦不宜或難以人為創造或改正除去風險，此與一般人工設置之公共設施（例如：公園、道路、學校、建物等），係由國家等設計、施作或管理，以供人民為該特定目的使用者，性質上仍有差異。因此，對此二類公共設施之課責程度亦應有所不同。爰增訂第三項規定，就開放之山域、水域等自然公物（例如：國家公園、森林遊樂區、海岸、沙灘、野溪及天然湖泊等），業經管理機關、受委託管理之民間團體或個人為適當之警告或標示，而人民仍從事冒險或具危險性活動情事者，國家於此狀況下不負損害賠償責任。至於管理機關、受委託管理之民間團體或個人應以何種方式為警告或標示乙節，考量各開放之山域、水域等所在場域位置之天候、地理條件各有不同，人民可能從事之活動，亦有差異，故所為之警告或標示，並不以實體方式（例如：標示牌、遊園須知告示、門票、入園申請書、登山入口處等適當處所警告或標示）為限，宜進一步考量景觀維持、環境保護、警告或標示之有效性、後續警告或標示維護等因素，綜合決定採用一種或數種方式，或於管理機關之網站為警告或標示，亦無不可。
5.另關於第三項所定「從事冒險或具危險性活動」情形，鑑於人民進入之地區、場域，所從事之活動、時間、天候狀況、環境條件，個人從事活動所需具備之專業知識、基本體能、技術、攜帶之器材裝備等情事，皆有不同，因而其行為是否具冒險或危險性，宜就具體事實，依一般社會通念及生活經驗等綜合判斷之。
6.於開放之山域、水域等自然公物區域範圍內，亦有可能設置其他直接供公眾使用之人工設施，例如：人工棧道、階梯、護欄、吊橋、觀景台、涼亭、遊客中心、停車場等，惟因該等設施坐落於開放之山域、水域內，使用該設施之風險未必皆能由管理機關等予以完全掌握控制，是以，如經管理機關等已就使用該人工設施為適當之警告或標示，而人民仍從事冒險或具危險性活動所致生之損害，不能完全歸責於國家，爰增訂第四項，於此情況下，得減輕或免除國家應負之損害賠償責任。
7.又第三項及第四項規定不負或減免損害賠償責任規定，其適用範圍僅限於開放之山域、水域等自然公物，及該等自然公物內之人工設施。至於非屬上開範疇之公共設施，仍應依具體個案事實，適用第一項、第二項規定，認定國家是否符合損害賠償要件；至請求權人如有與有過失之情形，則依第五條適用民法第二百十七條規定辦理。
8.於第二項情形國家將公共設施委託民間團體或個人管理時，因受託之民間團體或個人管理欠缺致人民生命、身體、人身自由或財產受損害者，國家仍應負損害賠償責任，惟因損害之發生，乃直接肇因於民間團體或個人之管理欠缺所致，倘因國家賠償之後，民間團體或個人即可免責，亦非事理之平。是以，賠償義務機關於對人民為賠償後，自應依法向應負責任之民間團體或個人求償。又第四項之情形，人民於開放之山域、水域等自然公物內之設施從事冒險或具危險性活動發生意外，致生國家賠償，具體個案事實倘賠償義務機關不能免責，且有其他應負責任之人時，賠償義務機關於對人民為賠償之後，亦應依法行使求償權，爰將原第二項移列至第五項，並酌作文字修正。
二、本案進一步分析
(一)依目前現行之國家賠償法第3條第3項之規定，固將開放之山域、水域等自然公物予以排除在國家賠償之外，然仍須同時符合下列二項要件，始足當。
1.須已就使用該設施為適當之警示或標示。
至於管理機關、受委託管理之民間團體或個人應以何種方式為警告或標示乙節，考量各開放之山域、水域等所在場域位置之天候、地理條件各有不同，人民可能從事之活動，亦有差異，故所為之警告或標示，並不以實體方式（例如：標示牌、遊園須知告示、門票、入園申請書、登山入口處等適當處所警告或標示）為限，宜進一步考量景觀維持、環境保護、警告或標示之有效性、後續警告或標示維護等因素，綜合決定採用一種或數種方式，或於管理機關之網站為警告或標示，亦無不可。
2.須人民仍從事冒險或具危險性活動
至於所定「從事冒險或具危險性活動」情形，鑑於人民進入之地區、場域，所從事之活動、時間、天候狀況、環境條件，個人從事活動所需具備之專業知識、基本體能、技術、攜帶之器材裝備等情事，皆有不同，因而其行為是否具冒險或危險性，宜就具體事實，依一般社會通念及生活經驗等綜合判斷之。
(二)然本案初發至今，相關客觀事實仍在調查中。
本案台電是否已就使用該設施為適當之警示或標示?
本案當事人是否從事冒險或具危險性之活動?
均因相關客觀事實尚有不明(報載或傳聞内容不一定是真，或可能只是此事件，資訊之片段)，自不得率斷之。
貳、行政行為之立法上與適法上的檢視
一、立法上的比例原則等憲法上之法律原則及相關法令之檢視
按依憲法第23條及第7條之規定，國家固得對人民之基本權利與自由為限制，但其限制仍應符合公益原則、比例原則、法律保留原則及平等原則。
換言之，立法上應遵守比例原則。而且，實務上，因違反比例原則而違憲者，不在少數(可上司法院大法官解釋
https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03
查詢)。
另在立法前及立後後，要避免人民之基本權利與自由被不當侵害，也實有必要以憲法所揭示之比例原則予以檢視之，例如【新聞疑義1778】雇主違反工時，應究刑責? http://www.peopo.org/news/353549、【新聞疑義480】限制醫師執業年齡？違反比例原則，加歧視！http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&parent_path=,1,4,&article_category_id=2235&job_id=174910&article_id=99134、【新聞疑義1708】強制拍賣，閒置工業地? http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=237880&article_category_id=2235&article_id=147745等。
二、適法上，行政行為也有比例原則等法律原則之適用
又在適法上，行政行為也有比例原則之適用，此有行政程序法第7條:「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」、警察職權行使法第3條第1項:「警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之。」等可稽。
故實務上，也常以比例原則來檢視行政行為之合法性(實務上，行政判決很多，可上法學資料檢索系統
https://law.judicial.gov.tw/LAW_Mobile/
查詢)。
例如【新聞疑義1769】張貼「功德院」，罰與不罰！http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=238722&article_category_id=2235&article_id=148314、【新聞疑義499】愛滋病患註記於健保卡，違反比例原則＋岐視！http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=176377&article_category_id=2235&article_id=100293、【新聞疑義845】教師染愛滋，家長促調職，違反比例原則? http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=188613&article_category_id=2235&article_id=109627、【新聞疑義1645】學生服儀規定，解禁了? http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=227081&article_category_id=2235&article_id=139223
等。
另除前揭比例原則外，在為行政程序法所稱行政行為時，依行政程序法第4條以下之規定，仍須受法律、法規命令及誠信原則、平等原則(合理差別待遇)、信賴保護原則、明確性原則、裁量逾越禁止原則及當事人有利與不利一體注意原則等法律原則之拘束。
參、本案分析
一、本案有關虎豹潭梳子壩是否禁止通行之決定，乃行政行為，其在適法上，仍須符合法律、誠實信用原則、平等原則(合理差別待遇原則)、裁量逾越禁止原則、信賴保護原則、對當事人有利與不利一體注意原則。
在立法上，也涉及人民基本權利與自由之限制，自也符合公益原則、比例原則、法律保留原則及平等原則。
二、爰地方政府及該縣(市)民，即均為該決定之相對人(當事人)，在未涉立法或修法下所為之相關行政措施，自應對其所表示之意見及建議，有所注意
https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fnews.ltn.com.tw%2Fnews%2Fsociety%2Fbreakingnews%2F3711195&h=AT18ZaNEjkpg_aD4_g7zwifoch7pUGbKfrL-sOgxcCm5YvlWdQYZtWxWKlFhW2j17M0_V9nl3HTLwbD4l_0NqaKP6FBtk_OicWR7wgZs5Lopalytm_SA73jrUWtIA461kdIkRgsBq1oVlFIGJSmZ
，以符「對當事人有利與不利一體注意原則」。
三、又如在「考量景觀維護、環境保護、警告或標示維護之有效性、後續警告或標示維護等因素，綜合決定採用一種或數種實體方式，或於管理機關之網站為警告或標示(本文建議網站及在明顯處設立2種以上實體警告或標示為宜)」或「採取侵害較禁止通行輕微之其他手段(例如除前揭譬告或標示外，同時在適當地點設立廣傳器，在溪水有暴漲可能發生危險或危害之虞，在適當時間隔下廣播之;又如設立適當的安全防護措施等等)」下，即得「有效達到防止民眾生命，非故意與重大過失行為之喪失」之目的，就勿須禁止通行，以符比例原則。
四、至於是否得國賠?雖非本案重點，但大家仍須就此有所瞭解。
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楊春吉 |
