文 / 楊春吉(故鄉)
屏東市又傳「巷道」封路?
壹、違建相關法律問題
一、違建仍得為買賣標的
(一) 違章建築與實施建築管理前之合法建築物
按依違章建築處理辦法第2條之規定，本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。
是如非屬「建築法適用地區內」之建築物，自非違章建築處理辦法所稱之違章建築，「實施建築管理前」之建築物即屬之，其尚得以土地登記規則第79條第3項至第5項：「實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉（鎮、市、區）公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之下列文件之一：一、曾於該建物設籍之戶籍證明文件。二、門牌編釘證明。三、繳納房屋稅憑證或稅籍證明。四、繳納水費憑證。五、繳納電費憑證。六、未實施建築管理地區建物完工證明書。七、地形圖、都市計畫現況圖、都市計畫禁建圖、航照圖或政府機關測繪地圖。八、其他足資證明之文件。前項文件內已記載面積者，依其所載認定。未記載面積者，由登記機關會同直轄市、縣（市）政府主管建築、農業、稅務及鄉（鎮、市、區）公所等單位，組成專案小組並參考航照圖等有關資料實地會勘作成紀錄以為合法建物面積之認定證明。第三項之建物與基地非屬同一人所有者，並另附使用基地之證明文件。」等相關規定辦理。
(二) 違建仍得為買賣標的
又從最高法院97年03月06日97年度台上字第399號民事判決：「按違章建築之讓與，雖不能為移轉登記，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又未取得建築執照及使用執照，固屬違章建築，但對於違章建築之拆除須按照一定程序為之。查系爭房屋之原始起造人為被上訴人，上訴人係向被上訴人價購系爭房屋而交付價款，並取得事實上處分權，為原審所確定之事實。果係如此，上訴人既因買賣關係，而取得系爭房屋之事實上處分權，則被上訴人得否未經上訴人之同意，逕行拆除已交付上訴人之系爭房屋，已非無疑。」等之意旨觀之，違建仍得為買賣標的，雖不能為移轉登記，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。
至於違建所涉法律效果及有關規定敘明如下。
二、物之瑕疵及其擔保責任
按買賣標的物有民法第354條第1項：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」所定物之瑕疵者，除「買受人有民法第355條所定知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵，出賣人不負擔保之責」或「符合民法第356條所定者」外，買受人自得以民法第359條：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」、第365條：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。」之規定，解除其契約或請求減少其價金。
是依民法第355條之規定，買受人知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵者，出賣人不負擔保之責。
又此物之瑕疵擔保責任，非不得約定排除之（但基於誠信原則，如出賣人故事不告知其瑕疵者，該特約無效）（註一）。
從而，買受人如知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵(約定買賣標的物為非違建，結果交付者為違建，就有預定效用之瑕疵；約定現況交屋而現況是違建者【註二】，就無預定效用之瑕疵；另純違建，無其他情形，也尚難稱有通常效用效用之瑕疵；而所謂知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵者，例如約定買賣標的物為非違建，結果文付者為違建，但書面買賣契約或不動產現況說明書已載明係違建等），自難以民法第359條、第365條之規定，解除其契約或請求減少其價金。
惟買受人如無民法第355條所定情形，反而是出賣人故意不告知其瑕疵（例如約定買賣標的物為非違建，結果交付者為違建，而且出賣人故意在不動產現況說明書載明係非違建），那出賣人就要負擔保之責。而且買受人行使此物之瑕疵擔保請求權或解除其契約，也不受民法第365條第1項關於六個月期間規定之規範(註三)。
三、違建仍得為租賃物，只是出租，會有不少問題
按租賃住宅，依租賃住宅市場發展及管理條例第3條第1款之規定，乃指出租供居住使用之建築物;其並不以「建築物是否為違建」為其定義要素。
又租賃住宅市場發展及管理條例，也未有「禁止違建為租賃物」之明文。
另民法所稱租賃物，「有無所有權」或「是否為合法建築物」，也在所不論(註四)。
爰違建，仍得為租賃物，只是頂樓違建或其他違建出租，除涉公共危險罪及會被罰款拆除（不論是舊實體違建分期拆除，還是新實體違建即報即拆，均是違建，均應拆除；至於程序違建，也應趕快補照）外，在「共有人間沒有分管契約或其他類似約定」下，也會被共有人依民法第767條第1項前段及第179條以下規定，請求返還所有物及5年不當得利(註五)。
四、隱瞞屋況，小心！惹來牢獄之災！
按刑法第339條規定「（第1項）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。（第2項）以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。（第3項）前二項之未遂犯罰之。」。
又效力「與未經選編為判例之最高法院裁判」相同之最高法院46年台上字第260號判例也謂「刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。」。
是出賣人得否以刑法第339條第1項所定之罪論處之？主要疑義還是在於出賣人，是否為以詐術使人交付？有無為自己或第三人不法之意圖？本人或第三人之物是否已交付（未交付則為第3項之未遂犯）？
但為避免不必要的困擾，並免除牢獄之災的危險，賣房子千萬不要刻意隱瞞屋況哦(註六)！
貳、有無合法占有權源之私權争議(本案為有無土地使用同意書之存在?如有，其記載內容為何)
一、拆屋還地或請求拆屋還地之訴(註七)
按拆屋還地或請求拆屋還地之訴，是目前實務上常見之問題，其通常依據為民法第767條：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」、第179條：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」以下規定(效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同之最高法院判例，仍得參酌）。
又民法第773條也規定「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。」；第148條亦規定「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」。
是要避免被拆屋還地，就要依民事訴訟法第277條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」之規定，就有利於己之事實，舉證以實其說；尤其是「有無合法占有權源」、「有無礙土地所有權人所有權之行使」、「土地所有權人行使民法第767條所定之請求權，有無違反誠信原則及權利濫用禁止原則」、「法院認定事實，有無違背論理法則及經驗法則」等方面，更須著墨。本案，亦同。
二、債對於第三人之效力
又有關債對於第三人之效力，自從釋字第349號解釋：「民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得喪失、變更之要件，以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人 仍繼繼存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，上述判例在此範圍內，嗣後應不再援用。至建築物為區分所有，其法定空地應如何使用，是否共有共用或共有專用，以及該部分讓與之效力如何，應儘速立法加以規範，併此說明。」以來，實務上，有傾向「受讓人在知悉或可得而知之情形下，也應受拘束」之情形，尤其是最近，更是如此。
當然，在引用上開解釋理由書時，最高法院一○○年度台上字第一七七一號民事判決：「再按司法院大法官釋字第三四九號解釋理由書，乃針對最高法院四十八年台上字第一○六五號判例是否違憲之疑義為解釋，此觀該解釋文即明。而上開判例認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」。故司法院大法官釋字第三四九號解釋，乃在解決共有人間訂立共有物分割或分管特約後，對受讓應有部分之第三人之拘束力。原審未說明系爭房屋使用系爭土地一、二係基於何項法律關係，遽引用上開解釋理由書，認上訴人取得系爭土地一、二之時，其上已有被上訴人所有之系爭建物，上訴人應容忍被上訴人繼續合法使用系爭土地，不得請求核定租金、給付租金及不當得利，自有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。」之意旨，也應注意。
三、有無權利濫用、是否違反誠信原則及公共利益等情，也應思考
另外，有關土地與其上之房屋之關係，究屬使用借貸、租賃或其他情形，及當事人間如何行使權利，最高法院九十九年度台上字第一五八五號民事判決：「按土地與其上之房屋之關係，究屬使用借貸、租賃或其他情形，及當事人間如何行使權利，應由個案查明衡酌當事人繼受情形、當事人間之關係、意思、使用情形、付費與否、雙方間所得利益與所受損害、有無權利濫用、是否違反誠信原則及公共利益等情，分別認定（本院九十五年度第十六次民事庭會議決議一參照）」之意旨，也應思考。
參、本案分析
本案新聞報導內容如為真
https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fnews.ltn.com.tw%2Fnews%2Fsociety%2Fbreakingnews%2F3710447&h=AT0v52vxsaLjw37CtMAGjRK2sysuk7SAG118L4kaGEa8OKSXVbR807p-QeNJjXBr4fVFQjyIjfGMY2MX4jBoP8d6MdF-55Tl4Zpu03ts08ODA9a3v8MEFKJkjittbRb7XerunBvc4LWqXKDw3qWC
，行為人在私人巷弄所興建之鐵架等，即係違章建築，地方政府自得依建築法及違章建築處理辦法之相關規定，拆除該違建。
至於有關「本案是否有土地使用同意書之存在?如有，其記載之内容又如何」等涉及「訴請返還所有物之有無合法占有權源事項」及「主張有使用權之人，得否繼續使用該系爭土地」等私權爭議，除先用ADR(註八)處理外，最終也只能由法院依前揭規定及說明去處理了。
[註解]註一：請參【新聞疑義1602】買房簽約「已檢查」，敗訴？(http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=life_law&parent_path=,1,658,&job_id=223202&article_category_id=258&article_id=136125)。
註二：此部分，須以照片、攝片、圖示等表明現況為何，杜絕爭議。
註三:請參
http://www.lawtw.com/article.php/…8live/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=238451&article_category_id=2235&article_id=148140
等。
註四:效力「與未經選編為判例之最高法院裁判」相同之最高法院33年上字第84號、48年台上字第1258號、50年台上字第284號、64年台上字第424號判例等參照。
註五:同註三。
註六:請參
http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,658,&job_id=182887&article_category_id=258&article_id=105226
等。
註七:請參
http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=279317&article_category_id=2235&article_id=179082
等。
註八:請參
http://old.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=life_law&parent_path=,1,188,2404,&job_id=271861&article_category_id=2606&article_id=173873
等。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
