文 / 楊春吉(故鄉)
紐導指交性侵，判4年上訴，三審駁回?
一、強制性交罪與與未成年性交罪
按刑法分則第一六章雖稱妨害性自主罪，惟條文則從刑法第221條至第229-1條。
其中，刑法第221條：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」所定「強制性交罪」，雖係以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者」為限，惟刑法第227條第1項：「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」、第3項：「對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。」、第227-1條：「十八歲以下之人犯前條之罪者，減輕或免除其刑。」所定「與未成年性交罪」，並不以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為其要件，只要與未成年性交，即得以論予該罪。
實務上，臺灣高等法院99年度重上更(二)字第58號刑事判決：「刑法第227條第1、2項之罪，旨在保護幼女健康，只須有對未滿14歲女子為性交或猥褻行為之故意者，即可成立該罪）；反之，僅與與未成年性交，而非「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為性交，自不得以刑法第221條強制性交罪論處之。」、最高法院99年度台上字第77號刑事判決：「本件原判決認定…復明上訴人給付性交易之代價與Ａ女性交，尚未違背Ａ女之意願，並有Ａ女供述案發當時情節及Ｂ男、○○○、○○○等之供詞可稽。是上訴人之犯行洵堪認定，核其與未滿十六歲之人為性交易，係犯兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項之罪，應依該項規定，按刑法第二百二十七條第三項之對於十四歲以上未滿十六歲女子為性交罪之規定處罰之。公訴人認上訴人所為係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪嫌，尚有未洽，應變更起訴法條」等可資參照(註一)。
二、利用權勢猥褻罪與利用權勢性交罪
又按刑法第228條第1項、第2項規定，對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處六個月以上五年以下有期徒刑；對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。是對於因教育關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，為利用權勢性交罪，處六個月以上五年以下有期徒刑；對於因教育關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為猥褻者，為利用權勢猥褻罪，處三年以下有期徒刑；兩者差異，僅在於「一為性交，一為猥褻」以及「刑期」之不同(註二)。
三、刑法所稱性交，並非以處女膜已破為要件，男性「陰莖大小」與「興奮程度」，也與有無性交之認定，尚無多大的關係
換言之，刑法第221條強制性交罪、刑法第227條第1項、第3項「與未成年性交罪」、刑法第228條第1項利用權勢性交罪，其共通要件為「須有性交之行為」，而刑法第10條第5項所稱性交，係指非基於正當目的所為之「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之性侵入行為」或「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之性侵入行為」而言(註三)。
所以，男性「陰莖大小」與「興奮程度」，應與有無性交之認定，尚無多大的關係；縱處女膜未破裂，也不得謂非性交。
處女膜未破裂、男性「陰莖大小」與「興奮程度」，也與刑法第59條所稱「犯罪之情狀顯可憫恕」無涉。惟與刑法第57條所稱「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀」中的「一切情狀」、刑事訴訟法第155條所稱「經驗法則」，以及性交是否係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為之？有關(註四) 。
四、緩刑及科刑規定
另緩刑，係明定於刑法第74條:「(第一項)受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。(第二項)緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：一、向被害人道歉。二、立悔過書。三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之[wiki]損害賠償[/wiki]。四、向公庫支付一定之金額。五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。七、保護被害人安全之必要命令。八、預防再犯所為之必要命令。(第三項)前項情形，應附記於判決書內。(第四項)第二項第三款、第四款得為民事強制執行名義。(第五項)緩刑之效力不及於從刑、保安處分及沒收之宣告。」。
至於科刑，則從刑法第57條:「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」之規定;但仍須注意刑法第59條之規定(相關案例，請參
http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=279270&article_category_id=2235&article_id=179045
等)。
五、本案分析
本案新聞報導內容如為真，本案法院所如無誤
https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fudn.com%2Fnews%2Fstory%2F7317%2F5780374%3Ffrom%3Dudn_ch2_menu_v2_main_index&h=AT0n6KqTyG7Q9Yr22I-1Uv0rX7ZTdqSN-7Esc9vG3naVGM8UYGomhrLu2hZa6IBW9s1c9J49Nx2lLnidyfnIUm8QxsiyQeIPJRJY3ltJyKM0kWCrP6b_prZ3KZQo5kOPJQYX4wc3Phksvki9g2o
，鈕承澤執導電影「跑馬」期間認識被害女子，2018去年11月23日劇組原訂召開工作會議，鈕承澤臨時取消會議，改邀請友人到家裡聚會，並借機請劇組人員帶同被害女子到場。隔日凌晨，劇組離開鈕承澤住處，而被害女子被獨留在鈕的家中。
未料，鈕在劇組人員離去後，將女子強壓在沙發上強脫衣褲，並以手指強行插入女子下體，因女子堅決不從，身體蜷縮在沙發上哭泣發抖，鈕承澤才讓女子穿回衣物離開，女子事發後在室友陪同下到醫院驗傷報警。
鈕承澤在偵查階段想賠60萬元給被害人遭拒，台北地方法院一審審理時給付「七位數」調解金，和女子簽署調解書。但鈕仍稱無犯意，盼緩刑，一審認為鈕稱二人有情愫，辯詞不可採，判刑4年。
二審認為，鈕承澤雖否認犯罪事實，但依卷內相關書證、物證、被害人主管證詞和驗傷證明，可證明鈕在2018年11月23日利用在住處聚會的機會，獨留被害人下來並性侵。
二審指出，性侵被害人遭侵害後，對外表現本就因人而異，沒有所謂「典型被害人」形象，卷內既然已經有性侵證據，不能以女方「事後沒有驚慌表現」就反推沒遭性侵，維持一審判決。
最高法院今認為原審認事用法無違誤，量刑妥適，因此駁回上訴，全案定讞。
就此，本文認為，從本新聞報導內容觀之，本案紐導雖僅以指交為之，惟仍是刑法第10條第5項所稱性交;又紐導也是在違反本案被害人之意願下為之(本案一審及二審均認為，卷內有相關證據指向係以強暴方法為之)，爰自得依刑法第221條第1項所定強制性交罪論處之。
另因雖有和解，惟因仍不認罪，故一審及二審如認其犯罪後之態度不佳，並依刑法第57條之規定(非僅依犯罪後之態度而科刑，仍須審酙一切情狀)，而判4年有刑徒期，及不依刑法第74條第1項之規定予以緩刑(不符緩刑之要件)，尚不意外。
至於被害人事後有無驚慌，誠與「是否違反其意願而為性交」無涉，卷內既有相關强制性交證據，自不得依被害人事後無驚慌情形，而反推「並未違反被害人之意願」。
最後，值得延伸思考之問題，本案加害人究有無觸犯利用權勢性交罪，而有數罪併罰或從一重處斷(刑法第50條以下規定
https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawParaDeatil.aspx?pcode=C0000001&bp=10
參照)之情形?
註二: 【新聞疑義216】利用權勢猥褻罪？利用權勢性交罪？http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,657,&job_id=168164&article_category_id=243&article_id=94040。
註三:八十八年四月二十一日修正後刑法第十條第五項增列「性交」之法律定義，即：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。係以「性交」取代舊刑法所使用之「姦淫」一詞，並將「口交」、「肛交」、「異物插入性器或肛門」等行為均列入性交行為之範疇。而其行為之主、客體範圍，並不以男對女為限，即女對男、男對男、女對女，亦均屬之。
而所謂性器、肛門、口腔被進入之主體究屬己方或他方，亦不影響於性交行為之認定。考其立法目的，旨在保護男女之性自主權，以期符合目前社會實際之需求。從而，若以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，使他人之性器進入自己之性器、肛門或口腔內之行為。例如女性對男性為強制性交，或男、女以強制方法對其他男性之生殖器為口交，雖使男性之生殖器進入女性之陰道內，或由該男、女行為人口含其他男性之生殖器，而非進入該男性之生殖器或肛門內，但其被害人仍係該男性，仍應成立刑法之強制性交罪(最高法院92年台上字第385號刑事判決參照)。
註四: 【新聞疑義636】『裁判論陰莖大小』、『票選最高法院院長』與『司法持續改革的泵浦』http://www.peopo.org/news/89980。
https://udn.com/news/story/7317/5780374?from=udn_ch2_menu_v2_main_index
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楊春吉 |
