文 / 楊春吉(故鄉)
戀上少女，搞出「人命」?
https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/3650172
一、強制性交罪與與未成年性交罪
http://old.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,188,2404,&job_id=238511&article_category_id=2403&article_id=148175
按刑法分則第一六章雖稱妨害性自主罪，惟條文則從刑法第221條至第229-1條。
其中，刑法第221條：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」所定「強制性交罪」，雖係以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者」為限，惟刑法第227條第1項：「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」、第3項：「對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。」、第227-1條：「十八歲以下之人犯前條之罪者，減輕或免除其刑。」所定「與未成年性交罪」，並不以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為其要件，只要與未成年性交，即得以論予該罪
實務上，臺灣高等法院99年度重上更(二)字第58號刑事判決：「刑法第227條第1、2項之罪，旨在保護幼女健康，只須有對未滿14歲女子為性交或猥褻行為之故意者，即可成立該罪）；反之，僅與與未成年性交，而非「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為性交，自不得以刑法第221條強制性交罪論處之。」、最高法院99年度台上字第77號刑事判決：「本件原判決認定…復明上訴人給付性交易之代價與Ａ女性交，尚未違背Ａ女之意願，並有Ａ女供述案發當時情節及Ｂ男、○○○、○○○等之供詞可稽。是上訴人之犯行洵堪認定，核其與未滿十六歲之人為性交易，係犯兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項之罪，應依該項規定，按刑法第二百二十七條第三項之對於十四歲以上未滿十六歲女子為性交罪之規定處罰之。公訴人認上訴人所為係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪嫌，尚有未洽，應變更起訴法條」等可資參照(註一)。
二、利用權勢猥褻罪與利用權勢性交罪
又按刑法第228條第1項、第2項規定，對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處六個月以上五年以下有期徒刑；對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。是對於因教育關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，為利用權勢性交罪，處六個月以上五年以下有期徒刑；對於因教育關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為猥褻者，為利用權勢猥褻罪，處三年以下有期徒刑；兩者差異，僅在於「一為性交，一為猥褻」以及「刑期」之不同(註二)。
三、刑法所稱性交，並非以處女膜已破為要件，男性「陰莖大小」與「興奮程度」，也與有無性交之認定，尚無多大的關係
換言之，刑法第221條強制性交罪、刑法第227條第1項、第3項「與未成年性交罪」、刑法第228條第1項利用權勢性交罪，其共通要件為「須有性交之行為」，而刑法第10條第5項所稱性交，係指非基於正當目的所為之「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之性侵入行為」或「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之性侵入行為」而言(註三)。
所以，男性「陰莖大小」與「興奮程度」，應與有無性交之認定，尚無多大的關係；縱處女膜未破裂，也不得謂非性交。
處女膜未破裂、男性「陰莖大小」與「興奮程度」，也與刑法第59條所稱「犯罪之情狀顯可憫恕」無涉。惟與刑法第57條所稱「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀」中的「一切情狀」、刑事訴訟法第155條所稱「經驗法則」，以及性交是否係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為之？有關(註四) 。
四、一行為觸犯利用權勢性交罪、與未成年性交罪及強制性交罪者，係從一重處斷
另裁判確定前犯數罪者，得否併合處罰之? 是否數罪併罰?如何數罪併罰?固於刑法第 50 條至第54條有所規定(http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=C0000001)。
惟刑法第55條也規定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」。
是一行為觸犯利用權勢性交罪、與未成年性交罪及強制性交罪者，係從一重處斷，即以刑法第221條：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」所定「強制性交罪」論處(但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑)。
五、本案分析
本案新聞報導內容如為真，本案法院所如無誤
https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/3650172
，本案謝男與少女去年9月7日交往後發生10次性關係，導致少女懷孕，最後人工流產，謝男因此挨告；他在檢警偵查期間認罪。
檢察官指出，謝男明知少女是14歲以上未滿16歲的女子，思慮未臻成熟，身心仍處於發展階段仍性交。
不過謝男與少女發生性關係過程、手段均屬和平，犯後也承認犯行，認態度尚可，然而，他有意願與少女父親調解，但雙方對於賠償金額與給付條件認知差距過大，未能達成共識，依法判刑。
就此，本文認為「本案謝男，確實與滿14歲但未滿16歲的少女性交，但並未强制性交，也未利用權勢性交，加上，其犯罪手段仍平和、犯後態度尚可，本案法院如依與未成年性交罪及刑法第57條之規定論處之;初看，於法尚無不合」。
【註解】
註一: 【新聞疑義221】強制性交罪？與未成年性交罪？http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=168225&article_category_id=2235&article_id=94090。
註二: 【新聞疑義216】利用權勢猥褻罪？利用權勢性交罪？http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,657,&job_id=168164&article_category_id=243&article_id=94040。
註三:八十八年四月二十一日修正後刑法第十條第五項增列「性交」之法律定義，即：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。係以「性交」取代舊刑法所使用之「姦淫」一詞，並將「口交」、「肛交」、「異物插入性器或肛門」等行為均列入性交行為之範疇。而其行為之主、客體範圍，並不以男對女為限，即女對男、男對男、女對女，亦均屬之。
而所謂性器、肛門、口腔被進入之主體究屬己方或他方，亦不影響於性交行為之認定。考其立法目的，旨在保護男女之性自主權，以期符合目前社會實際之需求。從而，若以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，使他人之性器進入自己之性器、肛門或口腔內之行為。例如女性對男性為強制性交，或男、女以強制方法對其他男性之生殖器為口交，雖使男性之生殖器進入女性之陰道內，或由該男、女行為人口含其他男性之生殖器，而非進入該男性之生殖器或肛門內，但其被害人仍係該男性，仍應成立刑法之強制性交罪(最高法院92年台上字第385號刑事判決參照)。
註四: 【新聞疑義636】『裁判論陰莖大小』、『票選最高法院院長』與『司法持續改革的泵浦』http://www.peopo.org/news/89980。
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楊春吉 |
